Maratonsak: Brøt konkurranseregler og likebehandling, kommune må ut med 50 mill

Bodø kommune gjorde en stor feil, i og med at kontrakt ble inngått med feil leverandør. Ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, forelå det et brudd på både likebehandlings- og konkurranseprinsippet. Det kostet kommunen 50 mill i erstatning og saksomkostninger. Dette fremgår av en fersk dom i Hålogaland lagmannsrett i en sak som var versert i rettssystemet og i Kofa i nærmere sju år.

Saken (22-043940ASD-HALO) for Hålogaland lagmannsrett var en ankesak og gjaldt krav om erstatning for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.

Bodø kommune kunngjorde 22. mai 2015 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for levering av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna innkjøp i Salten, som besto av Bodø, Hamarøy, Sørfold, Fauske, Saltdal, Beiarn, Gildeskål, Meløy og Steigen, i tillegg til kommunene Sortland, Øksnes og Værøy. I kunngjøringen var anskaffelsens verdi anslått til mellom 144 og 288 mill, og kontraktens varighet var oppgitt å være 6 år (4 år + 1 + 1 år opsjon), med planlagt startdato 16. november 2015.

Tingretten

Atea AS fikk kontrakten, mens iTet AS, nå Braathe AS, ble nummer to. Sistnevnts arbeid først med å stanse kontrakstildelingen, senere med krav om erstatning, tok til i november 2015. Etter den tid har striden mellom kommunen og Braathe vært innom Kofa og rettssystemet tallrike ganger. Stridens kjerne er at kontraktsvinneren ikke hadde vedlagt sitt tilbud slik nettoprisliste på kontorutstyr og infrastruktur som krevd i konkurransegrunnlaget. Tingretten mente det utgjorde et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, og at kommunen derfor burde ha avvist Ateas tilbud. Tingretten tilkjente Braathe erstatning for positiv kontraktsinteresse, dvs. for det tap selskapet har lidt fordi det var rimelig sannsynlighetsovervekt for at selskapet skulle hatt kontrakten.

Lagmannsretten kom til samme konkusjon, riktignok med et noe lavere utmålt erstatning. Partene var i lagmannsretten enige om at det følger av konkurransegrunnlaget at tilbyderne skulle legge nettoprisliste på kontorutstyr og infrastruktur ved sitt tilbud. De er også enige om at Atea ikke vedla slik liste og at dette i det minste utgjør en ufullstendighet ved Ateas tilbud. Uten prisliste eller fakturaer vil kontroll av fortjenestenivå på det øvrige sortimentet måtte baseres på leverandørens egen opplysning om kalkulert fortjenestenivå på kjernesortimentet, skriver retten.

Vesentlig forbehold

Ved ikke å levere nettoprisliste har Atea dermed i handling motsatt seg, og forhindret, at kommunen fører slik kontroll som prisbestemmelsen forutsetter, fremholder domstolen. Dette medførte igjen at Atea oppnådde mulighet til å inngi tilbudspriser uavhengig av reell innkjøpspris, og dermed oppnådde mulighet til å inngi lavere tilbudspris uten at dette fikk konsekvenser for avansen for ikke prisede produkter. Et slikt forbehold vil være vesentlig, i og med at det medførte risiko for konkurransefordel og konkurransevridning i Ateas favør.

Lagmannsretten peker også på at avvisningsplikten kan følge direkte av de grunnleggende kravene til likebehandling og konkurranse. Og konklusjonen er at når kommunen ikke avviste tilbudet fra Atea, forelå det et brudd på både likebehandlings- og konkurranseprinsippet. Det var heller ikke mulig å prissette forholdet fremfor å avvise tilbudet. Retten slo fast at kommunen hadde plikt til å avise Atea-tilbudet på grunnlag av manglende fremleggelse av nettoprisliste.

Store konsekvenser

Konsekvensen av Bodø kommunes feil er stor, heter det, i og med at kontrakt ble inngått med feil leverandør. Idet iTet/Braathe var nummer to i evalueringen, er det etter lagmannsrettens syn klar sannsynlighetsovervekt for at iTet/Braathe ville ha fått kontrakten dersom Ateas tilbud hadde blitt avvist. Konklusjonen ble at kommunen ble dømt til å betale 45 mill til Braathe i erstatning, samt 3,2 mill i saksomkostninger for tingretten og nær to mill i tilsvarende for lagmannsretten – totalt 50 mill.

Gjennomgår dommen nøye

I en kommentar til Anbud365 sier advokatene som Braathe har benyttet i saken, Thomas Angell og Børge Helstrøm i Angell Advokatfirma:

– Vi har ennå ikke rukket å gjennomgå dommen grundig, men vi er svært tilfredse med at også lagmannsretten kommer til at valgte leverandør skulle vært avvist og at vår klient derfor må tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse. Utmålt erstatning ligger en del lavere enn hva tingretten kom til, og som vi mener er korrekt. Denne delen av dommen vil vi nå gjennomgå nøye for å vurdere om det er grunnlag for en anke.