Den avviste tilbyderen var ifølge formålsbestemmelsen en ideell aktør. Men samtidig var det en åpning for å kunne overføre overskudd fra selskapet til de kommersielle eierne. Borgarting lagmannsrett kom dermed i en dom nylig (18-037955ASK-BORG/04) til at tilbyderen ikke kunne anses som en «ideell leverandør». Dermed hadde Oslo kommune rett til å nekte aktøren i å delta i konkurransen, som nettopp var forbeholdt ideelle.
Saken for Borgarting lagmannsrett var en ankesak, og den gjaldt en konkurranse i regi av Oslo kommune, der kommunen skulle inngå nye avtaler om kjøp av inntil 400 sykehjemsplasser fra private, ideelle leverandører. Da PRK Helse AS ble avvist i konkurransen, begjærte selskapet midlertidig forføyning og fikk medhold av Oslo byfogdembete som forbød kommunen å fortsette konkurransen. Anskaffelsen har også vært tema for behandling i EFTAs overvåkingsorgan.
Forbeholdt ideelle
Ifølge kvalifikasjonsgrunnlaget var konkurransen forbeholdt ideelle organisasjoner. Det kom inn syv søknader fra seks ulike leverandører, blant disse PRK Helse AS, som imidlertid ble avvist. Begrunnelsen var at PRK ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til å være et «ideelt selskap».
Lagmannsretten konstaterer at partene er enige om at det ikke finnes noen (autoritativ) rettslig definisjon av begrepet «ideell aktør», hverken i regelverket for offentlige anskaffelser eller i andre relevante regelverk. Det var imidlertid også oppstilt dokumentasjonskrav. Blant annet måtte det fremlegges relevant dokumentasjon på «[a]t virksomheten ikke har profitt som formål, og at eventuelt overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper».
Åpning for å ta ut overskudd av selskapet
Det er enighet om at ideelle organisasjoner i utgangspunktet kan organiseres som aksjeselskap, Sentralt for vurderingen er virksomhetens formål. Hovedformålet for en ideell aktør må i motsetning til kommersielle aktører være av ikke-økonomisk art. Ut fra formålsbestemmelsen fremstår PRK i utgangspunktet som en ideell aktør, fremholder retten. Uttalelser om formålet i vedtektene er likevel ikke alene tilstrekkelig til å definere en virksomhet som ideell. Sentralt i vurderingen av om kravet er oppfylt, er at det hverken reelt eller formelt må være åpning for at eventuelt overskudd tas ut av selskapet.
PRK på tidspunktet for vurderingen av kvalifikasjonssøknaden var 100% eid av et kommersielt aksjeselskap, Incita Holding AS, og inngikk i Incita-konsernets selskaper med kommersielle investorer, og at det foreligger låneavtaler mellom de nærstående selskapene. Det rente- og avdragsfrie lånet som PRK hadde i morselskapet, gir ikke i seg selv gav kommunen grunnlag for å avvise PRK, fremholder Borgarting lagmannsrett. Etter det opplyste ble for øvrig PRK høsten 2017 solgt til Norske Helsehus AS, et kommersielt eiendomsselskap. Eieren av PRK var og er følgelig ingen ideell virksomhet.
Reell kontrollmulighet
– Det er viktig for kommunen å ha en reell kontrollmulighet. Slik søknaden og selskapsstrukturen er utformet, vil det være både teoretisk og praktisk mulig for PRK å unndra midler fra det ideelle formålet ved overføring av midler til morselskapet eller søsterselskapene, for eksempel ved internprising. Eierne av et aksjeselskap kan også på et senere tidspunkt endre virksomhetens formål til et kommersielt formål og tillate uttak av utbytte, noe som vil undergrave det ideelle formålet, heter det, og så vel lagmannsretten og byfogdembetet er enige om at:
– Det rettslige innholdet av hva som kreves for å være en ideell organisasjon er ikke en politisk vurdering, men dersom en organisasjon legger opp til en struktur hvor de er i grenseland for hva som skal anses som en ideell organisasjon eller ikke, må det tillates at Kommunen trekker denne grensen basert på politiske og reelle hensyn. På denne bakgrunn har retten kommet til at Kommunens helhetsvurdering av om PRK er en «ideell aktør» basert på PRKs organisasjonsstruktur som utgangspunkt ligger innenfor forvaltningens frie skjønn.
Man kan vanskelig forestille seg privat eierskap uten at profitt er med i bildet. Hvis selve drivkraften er å gi den beste omsorg, så kunne det vel likevel vært drevet kommunalt, slik som før. Det skulle da virkelig være nok ressurser å hente blant fagfolk og ledig arbeidskraft, isteden for å bruke krefter på anbudsberegninger og kontroll av private virksomheter. Det er skammelig av våre kollektive representanter å kjøpe omsorg, og nedverdigende for de det gjelder. Kjøp og salg av mennesker med hjelpebehov hører ikke med i et velstandssamfunn.