Fosenlinjen til Høyesterett – derfor er saken så kontroversiell

Av konsulent Ragnhild Ølstad, Inventura

«Fosenlinjen» har etter hvert blitt et velkjent stikkord i anskaffelsesmiljøet. Etter å ha tatt turen innom både Sør-Trøndelag Tingrett, EFTA-domstolen og Frostating Lagmannsrett, har saken skapt flere kontroverser. Når saken nå skal opp for Høyesterett, er det grunn til å tro at domsavsigelsen vil få store konsekvenser for norsk rett.

Det mest sentrale spørsmålet som Høyesterett må ta stilling til, er hvilke vilkår som skal gjelde for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesreglene.

Erstatning for positiv kontraktsinteresse innebærer at den forbigåtte tilbyder får utbetalt den bruttofortjenesten som vedkommende ville fått dersom han hadde blitt tildelt kontrakten. Kravene kan bli svært store, og rettsavklaring rundt vilkårene er derfor viktig for både oppdragsgiver og tilbyder.

I sin behandling av spørsmålet vil Høyesterett måtte ta stilling til hvorvidt en svært kontroversiell uttalelse fra EFTA-domstolen skal legges til grunn eller ikke. Uttalelsen er i strid med det som har vært gjeldende norsk rett de siste 17 årene, og vil kunne føre til drastiske endringer i norsk anskaffelsesrett dersom den tas til følge. Det har blitt hevdet at det offentlige risikerer å måtte betale ut store erstatningssummer «uansett hvem man velger».

Denne problemstillingen gjør at Høyesterett også vil måtte ta stilling til et annet prinsipielt spørsmål med store potensielle konsekvenser. Hvilken vekt skal slike omstridte uttalelser fra EFTA-domstolen gis som rettskilde i norsk rett?

Sakens bakgrunn

Sakens bakgrunn er en tvist mellom fergeselskapet Fosenlinjen AS og transportselskapet AtB AS, eid av Sør-Trøndelag Fylkeskommune. Fosenlinjen mente seg uriktig forbigått i en anbudskonkurranse om fergetjenester, fordi AtB hadde unnlatt å stille dokumentasjonskrav for anslått drivoljeforbruk i tilbudene. Fosenlinjen AS gikk til sak mot AtB med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Saken aktualiserer en langvarig rettslig usikkerhet i norsk rett, nemlig hvorvidt vilkårene for slik erstatning samsvarer med forpliktelsene som Norge har pådratt seg gjennom EØS-avtalen. Videre er det uklart hva disse forpliktelsene i det hele tatt innebærer.

I norsk rett har vilkårene for slik erstatning de siste 17 årene bygget på en Høyesterettsavgjørelse Rt. 2001 s. 1062 «Nucleus-dommen». Her legges det til grunn at det gjelder «særlige vilkår» for å få tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen, og at det blant annet må kunne påvises at oppdragsgiver har begått «vesentlige feil» i anskaffelsesprosessen. I vurderingen er feilens størrelse, feilens type og graden av skyld vurderingsmomenter.

Sammenlignet med hovedregelen i norsk erstatningsrett, culpaansvar, medfører dette en høyere terskel for ansvar. Begrunnelsen er blant annet at anskaffelsesretten har krevende regler, og at erstatningssummene ellers kan bli så store at de ikke står i et «rimelig forhold» til feilen som har blitt gjort.

Norsk rettstilstand for streng?

Det har lenge vært diskutert hvorvidt den norske rettstilstanden er for streng sammenliknet med kravene etter EØS-retten. Her ligger sakens andre hovedproblem. Det er nemlig svært uklart hva innholdet i den aktuelle direktivbestemmelsen er.

Direktivordlyden i «Håndhevelsesdirektivet» artikkel 2 nr. 1 litra c, sier ikke mer enn at medlemsstatene plikter å muliggjøre klageprosedyrer som omfatter ”de nødvendige beføjelser” til ”at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.” I norsk rett har man derfor lagt til grunn at det i tråd med EU-rettslige prinsipper er opp til den enkelte EØS-stats rettsorden å fastsette kriteriene for å tilkjenne erstatning.

Rettspraksis fra EU-domstolen sår imidlertid tvil om hvorvidt dette er en korrekt forståelse av direktivet. Det gjør ikke saken bedre at de to relevante avgjørelsene er uklare og til dels motstridende.

Tvetydige avgjørelser fra EU-domstolen 

I sak C-314/09 Strabag, uttalte EU-domstolen at Håndhevelsesdirektivet er til hinder for at skyld kan stilles som betingelse for ansvar. Dommen har vært tatt til inntekt for at skyld heller ikke kan være et moment i vurderingen av hva som utgjør en ”vesentlig feil”, og at ansvaret skal være rent objektivt. Objektivt ansvar vil si at enhver feil, uansett størrelse og alvorlighetsgrad, vil utløse ansvar. Andre mener at dommen skal tolkes slik at staten selv kan bestemme vilkårene, så lenge skyld ikke settes som et rent vilkår. 

Noen måneder etter avsigelsen i Strabag kom en ny avgjørelse, C-568/08 Combinatie. Her synes EU-domstolen å være tilbakeholden med å legge føringer på vilkårene for erstatning. Domstolen viser til at direktivet ikke inneholder noen spesielle vilkår, og at det da er opp til staten å bestemme hvilke vilkår som skal gjelde.

Strabag- og Combinatie-avgjørelsene har fått rettsanvendere i både innland og utland til å klø seg i hodet. Skal Combinatie forstås som en opphevelse av Strabag? Eller mener EU-domstolen at disse dommene harmonerer, slik at staten har skjønnsfrihet såfremt skyld ikke settes som vilkår?

EFTA-domstolens tolkning «ikke klart riktig»? 

Fosenlinje-saken aktualiserte denne uklarheten i norsk rett, og Frostatings Lagmannsrett så seg nødt til å rådspørre EFTA-domstolen om hvordan direktivet og de nevnte EU-dommene skulle tolkes. Det var denne uttalelsen som skulle gjøre Fosenlinjen virkelig kontroversiell.

I EFTA-domstolens uttalelse E-16/16, gis det uttrykk for at norsk rett er i strid med forpliktelsene etter Håndhevelsesdirektivet. EFTA-domstolen tolket Strabag-avgjørelsen slik at ”alvorlighetsgraden av overtredelsen (…) er irrelevant” og «et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser» i seg selv er nok til å utløse ansvar. Combinatie ble ikke drøftet i det hele tatt.

Uttalelsen har vært gjenstand for kritikk i det norske fagmiljøet. Jusprofessorene Halvard Haukeland Fredriksen og Finn Arnesen mener at EFTA-domstolens argumentasjon, særlig hva gjelder Strabag og Combinatie-dommene, inneholder så store mangler at den ikke er egnet til å overbevise norske domstoler.

Da Frostating skulle dømme i Fosenlinje-saken, stod de dermed overfor et rettslig dilemma. Å sette en klar EFTA-uttalelse til side medfører en risiko for traktatsbruddsøksmål mot den norske stat. I tillegg er det i seg selv problematisk at dette gjøres av en lagmannsrett. Ikke en gang Høyesterett har satt til side en så klar EFTA-uttalelse på denne måten.

Likevel valgte Frostating Lagmannsrett å sette EFTA-domstolens uttalelse til side og uttalte at «EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig». Den norske praksisen ble lagt til grunn som fortsatt gjeldende rett.

Hadde Frostating andre reelle alternativer?

Samtidig spørs det om Frostating hadde noen andre reelle alternativer. Det ville det vært vel så problematisk om de kom fram til motsatt konklusjon, og satte til side klar Høyesterettspraksis til fordel for en omstridt EFTA-uttalelse. Fosenlinje-saken er nå anket til Høyesterett, og diskusjonen fortsetter.

Å eventuelt legge EFTA-domstolens avgjørelse til grunn, innebærer at enhver feil i en anbudskonkurranse kan medføre erstatningsansvar for oppdragsgiver. Norsk rett vil i så fall få en strengere rettstilstand enn det som praktiseres i mange EU-land. Det er også en mulighet for at EFTA-domstolen har tolket EU-domstolen feil på dette punktet.

Når regelverket er såpass komplisert at selv den ærligste rettsanvender kan begå «regelbrudd» og bli erstatningsansvarlig, blir spørsmålet om dette er en situasjon som vil ramme offentlige oppdragsgivere uforholdsmessig hardt. Det er særlig et problem at mindre norske kommuner ikke alltid sitter på spesialkompetansen som trengs for å sikre plettfrie anskaffelser.

Det er også mulig at en slik regel, som drøftet i Nucleus-dommen, vil føre til mindre effektiv ressursbruk ved å skape flere rettsprosesser og utløse urimelig store krav. Haukeland og Arnesen peker også på faren for at oppdragsgivere kan bli mer opptatt av å lage uangripelige konkurranser enn gode anskaffelser, og at regelen dessuten kan føre til økt bruk av egenregi, stikk i strid med konkurranseprinsippet i anbudsretten.

På den annen side er det ikke garantert at konsekvensene av å følge EFTA-uttalelsen vil bli så graverende som fryktet. Ansvarsgrunnlaget alene er ikke nok for å utløse erstatningskrav, og EFTA-domstolen godtok vilkåret i norsk rett om «klar årsakssammenheng» mellom feilen som er begått og den tapte fortjenesten. Ved å innskrenke kravet til årsakssammenheng kan man muligens unngå at det blir uforholdsmessig lett å nå fram med krav mot det offentlige. Dermed kan man kanskje unngå hele EFTA-dilemmaet.

Sendes tilbake til EFTA-domstolen?

I et intervju med rett24.no foreslo jusprofessor Halvard Haukeland Fredriksen at saken burde sendes tilbake til EFTA-domstolen. På denne måten kan man unngå åpen konflikt mellom Høyesterett og EFTA-domstolen ved å tilby en mulighet til å imøtegå kritikken og begrunne resultatet bedre.

Forslaget ble imidlertid møtt med harme av den nylig avgåtte EFTA-presidenten Carl Baudenbacher. Baudenbacher går så langt som å kalle forslaget «the end of the rule of law”.

Det kan likevel hende at Fredriksen har et poeng, og at dette kan være den «minst dårlige» løsningen blant mer uheldige alternativer. Høyesterett har ennå ikke berammet saken, og det kan spekuleres i om grunnen er at man ikke enda har tatt stilling til hvorvidt saken skal sendes tilbake til EFTA-domstolen eller ikke.

Uansett hvordan Fosenlinje-saken ender, er det klart at konsekvensene for norsk rett kan bli store. For det første vil vilkårene for positiv kontraktsinteresse få en kjærkommen avklaring en gang for alle. Norske oppdragsgivere holder pusten i påvente av dette, da det kan forårsake enorme endringer i norsk anbudsrett.

For det andre vil Høyesteretts behandling av EFTA-domstolen potensielt være retningsgivende for forholdet mellom Norge og EFTA-domstolen, ikke minst for hva slags autoritet EFTA-domstolen skal gis i norsk rett i fremtiden.