Den danske veistripesaken – oppmykning i reglene om felles tilbud på totalprosjekter?

Av advokatfullmektig Frida Behrens og advokat Espen Bakken, Arntzen de Besche Advokatfirma AS

Det norske Konkurransetilsynet har lagt til grunn at inngivelse av felles tilbud på et totalprosjekt er ulovlig dersom partene kunne inngitt tilbud hver for seg på ett eller flere delprosjekter. En ny avgjørelse fra Danmark går tilsynelatende imot Konkurransetilsynets utgangspunkt, noe som kan være gode nyheter for små og mellomstore bedrifter i Norge.

Konkurransetilsynets gjeldende standpunkt

Inngivelse av felles tilbud i en anbudskonkurranse, eksempelvis gjennom et konsortium, er i strid med samarbeidsforbudet i konkurranseloven dersom partene i samarbeidet kunne inngitt tilbud og gjennomført prosjektet hver for seg. Dette har lenge vært Konkurransetilsynets standpunkt, og ble stadfestet av Høyesterett i den såkalte Taxi-saken fra juni 2017.

Konkurransetilsynet har videre lagt til grunn at et samarbeid i form av inngivelse av felles tilbud på et totalprosjekt, er ulovlig dersom partene hver for seg kunne inngitt tilbud på ett eller flere av samme delprosjekter. Dette selv om partene ikke kunne inngitt tilbud hver for seg på totalkontrakten. Slike problemstillinger oppstår der oppdragsgiver har valgt å dele opp en totalkontrakt i flere delkontrakter, hvorved leverandørene kan velge mellom å inngi tilbud på totalkontrakten eller på en eller flere av delkontraktene. Konkurransetilsynets standpunkt har imidlertid inntil videre ikke blitt overprøvd av domstolene.

Utfordringer ved Konkurransetilsynets gjeldende standpunkt

I anskaffelsesregelverket er det inntatt en klar oppfordring for oppdragsgivere til å dele opp kontrakter i delkontrakter. Hensynet er å sikre at små og mellomstore bedrifter, som kanskje ikke har mulighet til å gjennomføre totalkontrakter alene, skal få mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter ved å inngi tilbud på de mindre delkontraktene.

Utfordringen ved Konkurransetilsynets gjeldende standpunkt er at den i praksis kan medføre en begrensning i små og mellomstore leverandørers mulighet til å slå seg sammen for reelt å kunne konkurrere med de største leverandørene om totalprosjekter. Dette gjelder særlig når oppdragsgiver tildeler kontrakter avhengig av totaløkonomien, hvorved de store leverandørene kan premieres for å inngi tilbud på totalprosjektet som er gunstigere enn dersom totalprosjektet gjennomføres gjennom delkontrakter med ulike leverandører, eksempelvis på bakgrunn av stordriftsfordeler som oppnås gjennom tilbud på totalprosjekter. At de små og mellomstore leverandørene gis adgang til å by på delkontrakter, får dermed liten betydning dersom de store leverandørene likevel utkonkurrerer dem på totalkontrakten. En ser dermed at Konkurransetilsynets standpunkt kan underspille hensynet til at små og mellomstore leverandører reelt skal kunne konkurrere om offentlige kontrakter.

Mulig oppmykning etter Veistripesaken

Den såkalte «Veistripesaken» i Danmark stammer tilbake til en anbudskonkurranse utlyst i februar 2014 av det danske Vejdirektoratet for merking av veistriper i totalt tre distrikter. Leverandørene kunne inngi totaltilbud for alle distriktene, eller på delkontrakter for hvert enkelt distrikt. Leverandørene LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark innga felles tilbud på alle distriktene gjennom konsortiet Vejmarkerings Konsortium, til tross for at de kunne gjennomført delprosjekter hver for seg.

Det danske Konkurrencerådet avsa sitt vedtak den 25. juni 2015, hvor det ble konkludert med at samarbeidet var ulovlig ettersom partene hver for seg kunne konkurrert om delprosjektene. Vedtaket ble opprettholdt av Konkurrenceankenævnet 11. april 2016. Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet la med andre ord til grunn det samme utgangspunktet som det norske Konkurransetilsynet.

Partene anket saken videre til Sø- og Handelsretten, som avsa sin dom 27. august 2018 og kom til en annen konklusjon enn Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet. Særlig viktig er at Sø- og Handelsretten la til grunn at det faktum at en leverandør kan inngi tilbud på delprosjekter alene, ikke avskjærer denne leverandørens mulighet til å inngå et samarbeid for inngivelse av felles tilbud på totalprosjektet.

Sø- og Handelsretten legger tilsynelatende til grunn en annen forståelse av konkurransereglene enn hva Konkurrencerådet, Konkurrenceankenævnet og det norske Konkurransetilsynet gjør. Altså slik at muligheten for inngivelse av tilbud på delprosjekter hver for seg, ikke avskjærer muligheten for å inngi tilbud på totalprosjektet gjennom et samarbeid.

Sett hen til utfordringene knyttet til Konkurransetilsynets til nå gjeldende standpunkt, kan dette være gode nyheter for små og mellomstore leverandører dersom Konkurransetilsynet tar Sø- og Handelsrettens standpunkt til følge i Norge. Det gjenstår imidlertid å se om Veistripesaken ankes videre i Danmark, og hva utfallet av dette i så fall blir.