Tildelingskriterier eller minstekrav?

Av advokatene Line Camilla Werner og Hanne Zimmer, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Med mindre oppdragsgiver fastsetter at kontrakten skal gjennomføres til en fast pris og konkurransen skal avgjøres basert på andre tildelingskriterier enn pris, angir anskaffelsesforskriften § 18-1 at oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av den laveste prisen/den laveste kostnaden eller det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. På tross av dette uttaler EU-domstolen at anskaffelsesdirektivet ikke er til hinder for at oppdragsgiver fastsetter minimumskrav til den tekniske vurderingen som går ut på at tilbud som ikke oppnår et fastsatt minimum antall poeng utelukkes fra den videre vurderingen, slik at pris eller kostnad ikke blir vurdert.

Tilbudene kan med andre ord evalueres i flere faser, hvor det i den første fasen oppstilles et visst antall minimumspoeng som tilbudene må oppnå for å gå videre til neste fase. Så fremt fremgangsmåten er tydelig kommunisert i konkurransegrunnlaget, er dette tillatt.

Den vanligste fremgangsmåten i norsk praksis er at det oppstilles krav i kravspesifikasjonen som må oppfylles (absolutte minimumskrav), og at tilbud som oppfyller disse kravene deretter evalueres på bakgrunn av samtlige tildelingskriterier, og da slik at ingen tilbud avvises i evalueringsfasen. Det er imidlertid ingen bestemmelser i forskriften som på generelt grunnlag er til hinder for at oppdragsgiver anvender en evalueringsmetode hvor tilbud som ikke kommer over et visst minimumsnivå/antall poeng på de kvalitative/tekniske kriteriene avvises fra den videre konkurransen, uten at prisen vurderes nærmere.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser slo allerede i sak 2013/22 (Handicare) fast at dette er en farbar vei, så fremt oppdragsgiver har kommunisert klart nok i konkurransegrunnlaget hva som ligger i de oppstilte tildelingskriteriene og underkriteriene, og at tilbudene vil bli evaluert på denne måten. I den aktuelle saken hadde oppdragsgiveren beskrevet metodikken på følgende måte:

“Produkter som kun oppnår en score på 0 poeng på ett eller flere underkriterier i evalueringen av “Brukssikkerhet, funksjonelle egenskaper og brukervennlighet”, skal bli ansett som ikke egnet i forhold til behov og avvist/forkastet fra konkurransen.”

EU-domstolens sak C-546/16 (Montte)

EU-domstolen avsa 20. september 2018 dom i sak C-546/16 Montte. Denne saken har visse likhetstrekk med problemstillingen som ble behandlet av Klagenemnda i sak 2013/22.

Saken for EU-domstolen gjaldt en spansk oppdragsgiver i den selvstyrte regionen Baskerland som gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av elektroakustisk-/audiovisuelt utstyr, IT-utstyr og musikkinstrumenter mv. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at evalueringen ville foregå i to faser, hvor det ble sondret mellom den tekniske fasen og den økonomiske fasen. Som ledd i hver av disse to fasene kunne et tilbud oppnå maksimalt 50 poeng. I den tekniske fasen ble det anvendt et vektet kriterium kalt “presentasjon og beskrivelse av prosjektet“, som var oppdelt i flere forskjellige underkriterier for hver del av kontrakten. Det var videre fastsatt et krav om at tilbudene måtte oppnå minimum 35 poeng i den tekniske fasen for at tilbudet gikk videre til den økonomiske fasen. I den økonomiske fasen skulle priskriteriet vurderes, men altså bare for de tilbudene som oppnådde minimumsnivået på den tekniske evalueringen.

Et av spørsmålene for EU-domstolen var om fremgangsmåten med bruk av tildelingskriterier i flere faser, hvor de tilbud som ikke oppnår en på forhånd angitt minimumsterskel for antall poeng på de tekniske kriteriene, lovlig kan utelukkes fra konkurransen.

EU-domstolen viste til at tildelingskriteriene skal sikre overholdelse av gjennomsiktighetsprinsippet og forbudet mot forskjellsbehandling og at det skal foretas en objektiv sammenligning av tilbudenes relative verdi, noe som igjen sikrer en effektiv konkurranse. Tildelingskriteriene kan ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet. Innenfor disse rammene har imidlertid oppdragsgiver frihet til å definere sitt behov og til å fastsette et teknisk kvalitetsnivå som tilbudene må oppfylle, for at oppdragsgivers behov og kontraktens formål blir ivaretatt. Dette kan gjøres ved å fastsette en teknisk minimumsterskel som tilbudene må oppfylle. Anskaffelsesdirektivet artikkel 67 (tilsvarende anskaffelsesforskriften § 18-1 – bestemmelsen om tildelingskriterier) er ikke til hinder for at tilbud som ikke oppfyller et på forhånd fastsatt minimum antall poeng på ett tildelingskriterium, kan avvises før de øvrige kriteriene evalueres. EU-domstolen begrunner dette med at tilbud som ikke oppnår antallet minimumpoeng på de tekniske kriteriene, i prinsippet ikke oppfyller oppdragsgivers behov og derfor ikke skal tas i betraktning ved evalueringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud (beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet). Når tilbudet ikke oppfyller behovet, har oppdragsgiver ingen plikt til å vurdere om prisen er lavere enn prisen på et tilbud som oppfyllerbehovet.

KOMMENTARER

EU-domstolens avgjørelse kan på mange måter synes intuitiv: Oppdragsgiver står jo i utgangspunktet fritt til å utforme minimumskrav til kvalitet og andre egenskaper ved kontraktsgjenstanden, og som nevnt kom jo KOFA allerede for noen år tilbake til samme resultat i en liknende sak.

Saken kaller likevel på noen kommentarer.

For det første kan det innvendes at den løsningen som både KOFA og EU-domstolen åpner for, innebærer at vektingen av tildelingskriteriene forskyves. Når oppdragsgiver krever en minste poengsum på et tildelingskriterium for at tilbudet skal tas med i den videre evalueringen, får dette kriteriet større betydning enn det vektingen isolert sett skulle tilsi. KOFAs avgjørelse i Handicare-saken behandler – kanskje noe overraskende – ikke spørsmålet om eventuell forskyvning i vektingen, men er i stedet basert på at ingen bestemmelser i forskriften på generelt grunnlag er til hinder for en slik fremgangsmåte. I EU-domstolens dom fremgår det at klager (Montte) hadde anført at de tekniske kriteriene “are, in practice, assigned a weighting of 100 % the total points.” EU-domstolen lot seg ikke overbevise av dette argumentet, og viste i stedet til at et tilbud som falt under terskelen, “does not correspond, in principle, to the needs of the contracting authority and must not be taken into account for the determination of the most economically advantageous tender” (avsnitt 32). EU-domstolen synes følgelig å betrakte terskelen som et minstekrav, på lik linje med andre minstekrav som oppdragsgiver oppstiller i kravspesifikasjonen. I dette perspektivet innebærer ikke terskelen at vektingen forskyves, men at det oppstilles et minstekrav og gis uttelling for kvalitet utover minstekravet. Dette er ukontroversielt og ganske vanlig, der minstekravet står i kravspesifikasjonen og er atskilt fra tildelingskriteriet. Poengterskler for videre evaluering under tildelingskriteriene bør da også være lovlige.

Det kan likevel hevdes at EU-domstolen går et hakk lengre enn det KOFA gjorde i å akseptere at tildelingskriterier benyttes som avvisningsgrunn. I KOFAs avgjørelse i Handicare var situasjonen at tilbud som oppnådde 0 poeng på et underkriterium ville bli avvist, mens i EU-domstolens avgjørelse var kravet at tilbudet måtte oppnå minst 35 av 50 mulige poeng på den tekniske evalueringen. Det fremgår dessuten at den tekniske vurderingen bestod av en rekke underkriterier, noe som må bety at minimumssummen kunne oppnås på ulike måter (høy uttelling på ett underkriterium og lav på et annet). Vurderingen oppdragsgiver måtte foreta, hadde derfor mer til felles med en evaluering enn med en avsjekk av om et minstekrav var oppfylt. Slik sett representerer muligens EU-domstolens avgjørelse et klarere brudd med det tradisjonelle skillet mellom minstekrav og tildelingskriterier enn det KOFA-avgjørelsen gjør. Det er likevel ikke sikkert at realitetsforskjellen er så stor. Poenget er uansett at det kan settes en minimumsterskel, og at oppdragsgiver– i hvert fall innenfor ganske vide rammer – står fritt til å definere hvor høy eller lav denne skal være. Det bør ikke spille noen rolle om minimumskravet defineres med utgangspunkt i en poengskala. At et minimumskrav kan oppfylles på ulike måter, finnes det også andre eksempler på: Dette aksepteres for eksempel når et miljømerke settes som minimumskrav, men hvor oppdragsgiver også må akseptere andre merker med “tilsvarende”, men ikke identiske, merkekrav.

Når er fremgangsmåten egnet?

En slik fremgangsmåte som beskrevet, kan være egnet ved anskaffelser der oppdragsgiver ønsker å unngå risikoen for at kontrakten tildeles en leverandør som dumper både pris og kvalitet, men uten å oppstille mange minimumskrav som gir risiko for uønskede avvisninger. Når underkriterier kan vurderes samlet, ivaretas kvaliteten samtidig som man ikke risikerer avvisning av gode tilbud som kanskje faller gjennom på et enkelt underkriterium. Slike terskler er også en egnet fremgangsmåte der oppdragsgiver ønsker et minstekrav til kvalitet, miljøegenskaper el.l., men samtidig vil premiere prestasjon utover minstekravet. Særlig ved anskaffelser der det er usikkert hva markedet kan tilby, vil det kunne være behov for dette.

Når det er sagt, er det likevel grunn til å spørre om det er noen grenser for bruk av slike fremgangsmåter. Krav og kriterier må alltid vurderes i lys av de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og forholdsmessighet, og en sentral forutsetning både i KOFAs og EU-domstolens avgjørelse er at oppdragsgiver på forhånd har gjort det klart at en slik fremgangsmåte vil bli benyttet og hva den går ut på.

Slike fremgangsmåter kan nok likevel reise særlige problemstillinger. En mulig slik problemstilling er at når terskelen settes høyt, 35 av 50 mulige poeng, som i Montte-saken, kan forskjellen mellom de gjenværende tilbudene bli liten. Det kan tenkes tilfeller der oppdragsgiver setter terskelen så høyt at det i praksis er lite igjen av evalueringen, slik at kriteriet får preg av et rent minstekrav. Resultatet kan være at alle tilbud som når opp til minimums­nivået rangeres likt på det aktuelle kriteriet. Tildelingskriteriene skal benyttes til å skille mellom tilbud som oppfyller minstekravene. Særlig hvis kriteriet det er snakk om er vektet høyt, er dette derfor neppe en heldig evalueringsmodell. Antakelig kan fremgangsmåten i visse tilfeller også være i strid med regelverket fordi kriteriet ikke er egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene. En oppdragsgiver som ønsker å kreve en minste poengsum på et tildelingskriterium for å ta tilbudet med i den videre evalueringen, bør derfor antakelig sørge for at det gjenstår en vesentlig del av skalaen, slik at tildelings­kriteriet fortsatt egner seg til å differensiere de gjenstående tilbudene. Lar ikke det seg gjøre, er man trolig bedre tjent med en mer tradisjonell tilnærming, der evalueringen skilles klart fra minstekrav.