Krav, skal-krav, må-krav, minstekrav, absolutte krav – har kjært barn så mange navn?

Av Silje Grimseth Ullebust, partner Advokatfirmaet Hjort DA

Tilbud som inneholder vesentlige avvik må avvises. Men hva skal egentlig til for at avviket anses som vesentlig? Dersom oppdragsgivere trår feil i denne vurderingen, kan det fort bli dyrt. I Bane-NOR-saken kom Borgarting lagmannsrett til at et krav var å anse som et «absolutt minstekrav» til tross for at oppdragsgiver verken hadde benyttet uttrykk som «absolutt» eller «minstekrav». Dette medførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha væt avvist. Feilen kostet Bane-NOR godt over 272 millioner kroner.

Både teori og praksis synes å være enige om det rettslige utgangspunktet. Hvorvidt et avvik er å anse som vesentlig må avgjøres konkret. Det skal skje ut fra en objektiv vurdering av tilbudet sammenholdt med krav og bestemmelser fastsatt i konkurransegrunnlaget. Generelt vil en rekke momenter være relevante i vesentlighetsvurderingen, blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen.

Når det gjelder avvik fra krav som oppdragsgiver har betegnet som «minstekrav» eller «absolutte krav», har den klare hovedregelen vært at avvik fra disse er å anse som vesentlig. Den store diskusjonen oppstår særlig i konkurranser der oppdragsgiver ikke har brukt begreper som «minstekrav» eller «absolutte krav, men konkurransedokumentene angir at det er «krav» om noe eller at løsningen «skal» eller «må» ha en egenskap. Her spriker praksis i alle retninger.

Man kunne kanskje håpe og tro at det «nye» regelverket skulle rydde opp i noe av denne usikkerheten. Det ville skapt betydelig mer forutsigbarhet for både leverandører og oppdragsgivere, og forhåpentligvis redusert den store andelen tvister.

Etterlengtet slag for å fjerne usikkerheten

Forenklingsutvalget gjorde et etterlengtet slag for å fjerne denne usikkerheten. I forskriftene står det nå uttrykkelig at konkurransegrunnlaget skal inneholde informasjon om absolutte krav som alle leverandørene må oppfylle. Tilsvarende fremgår av direktivet hva gjelder «minimum requirements». Utvalget foreslo at et avvik fra krav som er betegnet som «absolutte krav» i konkurransegrunnlaget alltid skal være vesentlig. Videre heter det at øvrige krav må vurderes konkret, men det skal mye til for at krav må tolkes som absolutt, hvis det ikke er eksplisitt angitt; da må presumpsjonen være at det ikke er et slikt krav.

Når man nå uttrykkelig har lagt opp til at «absolutte krav» skal angis i konkurransegrunnlaget, mener vi det eneste fornuftige også må være at det kun er krav som er betegnet som «absolutte krav» som anses som nettopp det. Det er derfor uheldig når departementet skriver i sin veileder at «Det skal fremgå klart av kravspesifikasjonen at det er snakk om absolutte eller obligatoriske krav. De absolutte kravene kan angis ved bruk av betegnelsen «skal» eller ved en beskrivelse som klart indikerer at det er tale om et absolutt krav.». Etter vårt syn, viderefører departementet med dette den uklare rettssituasjonen. Det som skulle forenkle, ender i stedet med å forvirre enda mer. Dersom alle krav, uavhengig av om de er benevnte som «absolutte» eller ikke, kan tolkes som «absolutte» blir noe av poenget rundt kravet til å angi absolutte krav borte.

Vi forstår at det er lite praktisk å utarbeide en kravspesifikasjon uten å bruke ord som «krav», «skal» eller «må». Slik rettstilstanden synes å være i dag, vil dessverre bruk av slike ord medføre en ikke ubetydelig risiko for at kravet anses for å være et «absolutt krav», til tross for at dette ikke har vært oppdragsgivers intensjon.

Oppfordring til oppdragsgivere

En oppfordring til oppdragsgivere vil derfor være å ha et enda mer bevisst forhold til både om det er behov for å stille «absolutte krav» (der avvik automatisk medfører avvisning), og hvordan kravspesifikasjonen utarbeides. Vær konsekvent og bruk ordet «absolutt» kun for krav som er så viktige at tilbud som ikke oppfyller disse må avvises. Og benyttes begreper som «krav», «skal» eller «må» i konkurransedokumentene uten at det er ment å innebære at kravet er absolutt, presiser dette i konkurransedokumentene. Da unngår man forhåpentligvis diskusjoner rundt hvorvidt kravet allikevel må anses som absolutt. Vi vil nok ofte fortsatt stå igjen med problemstillingen rundt hvorvidt avviket allikevel må anses som vesentlig, men terskelen vil da være høyere ettersom oppdragsgiver har angitt tydelig i konkurransedokumentene at kravene ikke er så viktige at avvik nødvendigvis må føre til avvisning.