Beviskravet må være strengt ved avvisning av en leverandør for antesipert mislighold, dvs. påstand om antatt, kommende mislighold av en kontrakt. Antesipert mislighold er ikke angitt som grunnlag for avvisning, verken som en rett eller en plikt i FOA eller LOA. Man må vise forsiktighet med å etablere avvisningsplikt utenfor de tilfeller lovgiver har bestemt i FOA. Den innkjøper som avviser en leverandør på dette grunnlaget, tar derfor en betydelig risiko og bør da være sikker i sin sak. Dette slår Oslo byfogdembete fast i en kjennelse.
Saken for Oslo byfogdembete (19-085454TVI-OBYF) gjaldt begjæring om midlertidig forføyning. Bakgrunnen var en åpen anbudskonkurranse i regi av Statens vegvesen om drift av riksvegferjesambandet Molde-Vestnes i oktober i fjor. Antatt verdi på anskaffelsen ble satt til 1,9mill. Fjord1 ASA er i dag operatør på det aktuelle sambandet.
Leverandørene måtte i tilbudet fylle ut et fartøyskjema hvor en angav de tekniske spesifikasjonene på fergene en ville levere. Det er ikke i konkurransegrunnlaget et krav om at en angir et konkret fartøy eller at det angis hvordan en skal skaffe fartøy (eksempelvis om det skal bygges nytt, kjøpes eller leies).
Dagens operatør klaget
Boreal ble tildelt kontrakten, og Fjord1 klaget. De hevdet at Boreal ikke kunne stille de nødvendige fartøy til driftsoppstart og derfor ikke er i stand til å oppfylle kontrakten. Det ble videre anført at Boreal derfor hadde inngitt «misvisende informasjon» ved å gi inntrykk av at de etterspurte fartøy vil være på plass til driftsoppstart.
Blant temaene i retten var om det forelå avvisningsplikt. Det hadde Statens vegvesen ikke (etter FOA § 24-8 (1) bokstav b), men domstolen vurderte avvisningsplikten også på andre grunnlag. Temaet var avvisningsplikt etablert på grunnlag av manglende bruk av en hjemmel for rett til avvisning.
Antesipert mislighold
Antesipert mislighold er ikke angitt som grunnlag for avvisning, verken som en rett eller en plikt i FOA eller LOA. I KOFA 2012/246 står at «Avvisningsrett kan også tenkes på grunnlag av antesipert mislighold». Som det fremgår uttales at det er tale om en rett og ikke en plikt til avvisning. I KOFA 2013/25 gjelder også avvisningsrett og ikke plikt. Som det fremgår er beviskravet strengt. Den innkjøper som avviser en leverandør på dette grunnlaget tar derfor en betydelig risiko og bør da være sikker i sin sak. En plikt vil innebære at innkjøpere vil kunne bli tvunget inn i vanskelige vurderinger etter påtrykk fra andre leverandører som hevder at vinneren vil misligholde. Man må vise forsiktighet med å etablere avvisningsplikt utenfor de tilfeller lovgiver har bestemt i FOA.
Oslo byfogdembete kom til at det ikke var grunnlag for å konstatere en plikt til å avvise ved antesipert mislighold. Uansett kreves en høy grad av sannsynlighet for å kunne konstatere antesipert mislighold som gir rett til heving. Hagstrøm skriver, ifølge domstolen, i 2. utgave av Obligasjonsrett side 612 flg. at det kreves en høy grad av sannsynlighet for at vesentlig mislighold vil inntre.
Ingen avvisningsplikt
Retten slo fast at Boreal oppfyller kvalifikasjonskravene. Selskapet driver fergedrift og er del av et større transportkonsern. Det har formodningen mot seg at de ikke kan levere når de har valgt å inngi tilbud, heter det. Det ble i saken ført bevis knyttet til bygging av nye skip og knyttet til muligheten for å stille med midlertidig materiell i overgangsperioden. Det samlede bevisbildet gav ikke grunnlag for å konkludere med at man var over den høye bevisterskelen for antesipert mislighold. Etter dette kom retten til at det ikke foreligger noen avvisningsplikt i saken.
Bli den første til å kommentere på "Domstol-råd: Vis varsomhet med å avvise for antesipert kontrakt-mislighold"