Kort innblikk i ulike COVID19-tiltak innen anskaffelsesretten i Europa

Av senioradvokat og fagansvarlig for offentlige anskaffelser i Advokatfirma DLA Piper Norway DA, Line Voldstad og advokat Morten Gullhagen-Revling

Konkurranser om offentlige oppdrag og eksisterende, offentlige konkrafter påvirkes av COVID-19 pandemien over hele verden. Innen EU/EØS-området er anskaffelsesreglene som kjent i stor utstrekning harmonisert gjennom EUs anskaffelsesdirektiver. I forbindelse med COVID-19 har fokuset i anskaffelsesretten særlig vært knyttet til:

Grunnlag for direkte anskaffelser,
Hasteprosedyrer,
Endringer i inngåtte kontrakter

Anskaffelsesreglene inneholder anvendelige og egnede reguleringer i krise og uforutsette hendelser. Disse er også fremhevet av EU kommisjonen i sin veileder av 1. april 2020, se her.

Flere land som er bundet av EUs anskaffelsesregler har dessuten innført midlertidige lovmessige tiltak som søker å avhjelpe situasjonen både for oppdragsgivere og leverandører, mens andre har gitt veiledning innen eksisterende rammeverk, eller en kombinasjon av begge deler.

I Norge har vi en kombinasjon; Koronaloven gir grunnlag for å gi midlertidige unntak fra gjeldende lov og forskrifter om offentlige anskaffelser og departementet i tillegg til Digitaliseringsdirektoratet har kommet veiledning, se her og her.

Finansdepartementet har dessuten i et rundskriv midlertidig tillatt at statlige oppdragsgiver betaler leverandører før forfall, se her.

I det følgende vil vi dele noen observasjoner knyttet til enkelte nasjonale tiltak gjennomført i europeiske land som følger det samme anskaffelsesregelverket som Norge.

I Spania ble det gitt en lov 17 mars 2020 vedrørende påtrengende og ekstraordinære tiltak for å møte de økonomiske og sosiale konsekvensene av COVID-19, som også innbefatter ekstraordinære tiltak vedrørende offentlige kontrakter.

De spanske tiltakene inkluderer en adgang til å suspendere offentlige kontrakter hvor oppfyllelsen er påvirket av COVID-19, og det er gitt regler for å kompensere for de virkninger slik suspensjon vil kunne ha for leverandøren. For mer informasjon, se nyhetsbrevet fra våre spanske kollegaer her.

I Romania ble det erklært unntakstilstand 16 mars 2020, for 30 dager. I denne perioden kam oppdragsgivere gjennomføre direkteanskaffelser for spesifikke medisinske preparater og utstyr. Sykehus er dermed gitt mulighet for å gå til direkteanskaffelse av preparater og utstyr som trengs i perioden COVID-19 varer.

I England er det bl.a. utarbeidet en anskaffelsesnotis (PPN 02/20) som har til formål å sikre kontinuitet i leveranser under og etter utbruddet av COVID-19, og dermed bidra til at leverandørenes virksomhet vil kunne bestå. Notiset anbefaler bl.a. at oppdragsgivere bør:

Umiddelbart informere leverandører som oppfattes å være i risikosonen for å komme i økonomiske vanskeligheter om at de vil bli betalt som normalt inntil slutten av juni, selv om kontrakten/oppfyllelsen blir avbrutt eller suspendert.
Implementere den mest hensiktsmessige betalingsmåte for å støtte leverandørens likviditet.
Sikre at leverte fakturaer blir betalt umiddelbart ved mottak.

I Frankrike ga Parlamentet 22. mars 2020 en nødlov for å kunne bidra til å håndtere COVID-19 situasjonen. Nærmere regler i relasjon til anskaffelsesregler ble gitt 25. mars 2020 i medhold av denne loven.

Disse reglene gjelder for kontrakter som oppfylles eller blir inngått i perioden som startet 12 mars 2020 og inntil nødsituasjonen er over. Reglene omfatter følgende tiltak:

Forskuddsbetaling
I enkelte situasjoner hvor leverandøren ikke kan oppfylle hele eller deler av kontrakten, skal leverandøren ikke sanksjoneres/bli holdt ansvarlig, og oppdragsgiveren skal ha mulighet til å inngå en midlertidig kontrakt med en annen leverandør for å sikre behov som ikke kan bli forsinket.
Leverandøren kan bli kompensert i tilfelle en kontrakt eller et avrop blir sagt opp/avbestilt på grunn av iverksettelsen av ulike offentlige tiltak.

For mer informasjon, se nyhetsbrevet fra våre franske kollegaer her.

I Danmark ga Parlamentet 31. mars 2020 en midlertidig lov vedrørende anskaffelser under COVID-19 utbruddet og som opphører 1. mars 2021.

Loven gir grunnlag for det relevante departementet til å gi midlertidige forskrifter under COVID-19 utbruddet. Enkelte regler er allerede gitt, og som opphører 1. november 2020.

Formålet med reglene er å gi et rettslig grunnlag for å støtte leverandørene. Eksempelvis kan gis det grunnlag for:

Forhåndsbetaling inntil DKK 1 million DKK eller mindre inntil 1. juli 2020.
Om nødvendig, unnlate å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende der mislighold skyldes COVID-19 utbruddet.

Videre er det gitt veiledning som understreker at oppdragsgivere må overholde anskaffelsesregelverket, særlig i relasjon til endringsadgangen i inngåtte kontrakter. Det er også påpekt at forhåndsbetaling i de fleste tilfeller ikke vil utgjøre en vesentlig endring dersom forhåndsbetalingen er av begrenset karakter og for en kortere periode.

For mer informasjon se nettsiden til våre danske kollegaer med ulike artikler og oppdateringer her.

Parlamentet i Finland har tatt i bruk en unntakslov som gir grunnlag for inngripende tiltak i samfunnet, men anskaffelsesreglene er ikke endret. Særlig veiledning er ikke gitt av myndighetene som er ansvarlig for regelverket.

Med et felles regelverk innen Europa er det interessant å se ulike variasjoner og likheter i de ulike lands nasjonale tiltak.

Etter vårt syn inneholder anskaffelsesregelverket i stor utstrekning allerede tilstrekkelige mekanismer for å håndtere påtrengende og midlertidige behov. De største utfordringene oppstår slik vi ser det i kontrakter som allerede er inngått. Gjennomgående oppfatter vi at de lovmessige tiltakene som er gjennomført i ulike land faktisk har karakter av å være veiledning, eller at det ligger en forutsetning om at anskaffelsesreglene uansett skal overholdes all den tid anskaffelsesdirektivene som sådan ikke er endret. At det indikeres en aksept for en “mykere” tilnærming i oppdragsgivernes håndhevelse av kontraktenes bestemmelser, og å åpne for forskuddsbetalinger for å bedre likviditeten hos leverandørene fremstår som fornuftige grep i en vanskelig situasjon.

Det kan imidlertid ikke utelukkes at en lempeligere oppfølgning av kontraktsbestemmelser etter omstendighetene vil kunne være utfordrende i relasjon til anskaffelsesreglene og endringsadgangen i offentlige kontakter; vurdering av adgang til eventuelle midlertidige endringer vil, som for andre kontraktsendringer i offentlige kontrakter, være en konkret vurdering.