Vern av forretningshemmeligheter – praktiske konsekvenser av nye definisjoner

Av partner Magnus Hauge Greaker og senioradvokat Wenche Sædal, Thommessen

Den nye forretningshemmelighetsloven som trådte i kraft 1. januar i år har som formål å styrke vernet av forretningshemmeligheter. Den samler verne- og sanksjonsbestemmelser som tidligere har vært spredt i markedsføringsloven og straffeloven, og tar først og fremst sikte på å regulere forholdet mellom konkurrenter og urettmessig utnyttelse av forretningshemmeligheter i næringsvirksomhet. I et anskaffelsesrettslig perspektiv er loven likevel interessant fordi den implementerer en ny felles europeisk definisjon av “forretningshemmeligheter” i § 2.

I en artikkel publisert hos Anbud365 21. april i år, stiller advokat David Brambani og advokat Runar Bråthen fra Advokatfirmaet Schjødt spørsmål ved om den nye loven vil medføre en innskrenking av innsynsretten i anskaffelsessaker sammenliknet med tidligere. Etter vårt syn er svaret på dette trolig nei. Tvert imot virker den nye definisjonen av “forretningshemmeligheter” å legge til rette for en viss utvidelse av innsynsretten, samtidig som leverandørene selv gis et større ansvar for å definere hva som er en forretningshemmelighet.

De nye vilkårene etter forretningshemmelighetsloven § 2

Frem til i dag har vurderingen av hva som anses som en forretningshemmelighet i en anskaffelsesrettslig kontekst bygget på offentleglovas bestemmelser. Hovedregelen er at det skal gis innsyn, men § 13 oppstiller et unntak for opplysninger som er underlagt taushetsplikt i medhold av lov. En slik lovhjemmel finnes i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 som oppstiller taushetsplikt for “tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår”. Første del av definisjonen (“tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold”) er svært vid, og i praksis har det sentrale avgrensningskriteriet vært at hemmelighold må være av “konkurransemessig betydning”. Spørsmålet har vært om en offentliggjøring av opplysningen vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den som har krav på hemmelighold.

I den nye forretningshemmelighetsloven er opplysninger som oppfyller tre vilkår regnet som “forretningshemmeligheter”. For det første må opplysningen være “hemmelig”, i betydning at den ikke er “allment kjent eller lett tilgjengelig”. Forarbeidene presiserer at det ikke skal ses hen til allmennheten som sådan, men til de kretser som vanligvis har befatning med den aktuelle typen opplysninger. Dette kan i seg selv innebære en viss utvidelse av innsynsretten sammenliknet med det som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, ettersom det gjennomgående skal mindre til for at informasjon blir kjent innenfor enn bransje enn for allmennheten generelt.

For det andre må informasjonen ha kommersiell verdi fordi den er hemmelig. Dette vilkåret synes langt på vei å svare til det vilkåret i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om at hemmelighold omkring opplysningene må ha “konkurransemessig betydning”.

Det tredje og siste vilkåret for at opplysninger skal kvalifisere som “forretningshemmeligheter” er at innehaveren har “truffet rimelige tiltak” for å holde opplysningene hemmelige. Opplysninger som rent faktisk er hemmelige og som derfor har kommersiell verdi, vil altså likevel ikke regnes som forretningshemmeligheter hvis innehaveren ikke har gjort noe for å beskytte opplysningene slik at hemmeligholdet blir bevart. Her innebærer den nye loven ifølge forarbeidene “en forsiktig skjerping av kravene til innehaverens aktivitet sammenlignet med gjeldende rett”.

Mer overordnet knytter den nye loven definisjonen av en “forretningshemmelighet” til hvorvidt leverandørene har en legitim interesse i – og en berettiget forventning om – hemmelighold. Dette fremgår av punkt 14 i fortalen til Direktiv 2016/945 EU, som forretningshemmelighetsloven gjennomfører i norsk rett.

Det er fortsatt slik at taushetsplikt og dermed plikt og rett til å unnta forretningshemmeligheter fra innsyn i anskaffelsessaker skal vurderes etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Den nye definisjonen av forretningshemmeligheter, herunder kravet om rimelige beskyttelsestiltak, vil imidlertid etter vårt syn få betydning for omfanget av taushetsplikten i fvl. § 13 nr. 2, da det vil kunne bli vanskelig å hevde at informasjon som ikke er beskyttet etter forretningshemmelighetsloven skal være underlagt taushetsplikt etter fvl. § 13 nr. 2.

Økt ansvarliggjøring av leverandører

Innsynsbegjæringer i anskaffelsesprosesser aktualiserer motstridende hensyn. På den ene siden taler behovet for etterprøvbarhet og kontroll for at det gis innsyn i så stor grad som mulig. På den annen side bidrar taushetsplikten til å ivareta tillitsforholdet mellom næringslivet og oppdragsgivere og bidrar til at anskaffelsessaker blir best mulig opplyst. Uten regler om taushetsplikt kunne næringslivet bli tilbakeholdne med hvilke opplysninger de inngir, slik at tildelingsgrunnlaget kunne blitt dårligere enn det er med dagens regler. Både åpenhet og taushet kan med andre ord være egnet til å fremme formålet med anskaffelsesregelverket.

Å finne den riktige balansen mellom disse hensynene kan være vanskelig, ikke minst når man opererer innenfor stramme tidsfrister, slik tilfellet er ved behandling av innsynsbegjæringer i en anskaffelsesprosess. Det er da heller ingen hemmelighet at mange oppdragsgivere opplever innsynsbegjæringer som krevende. Som det fremgår av juridisk direktør i Undervisningsbygg, Terje Stepaschko, sitt svar til advokat Brambani og advokat Bråthen, vil oppdragsgivere ofte se hen til hva ulike bransjer selv sladder for å få en idé om hva som må anses som beskyttelsesverdig informasjon.

Når den nye loven definerer “forretningshemmeligheter” blant annet under henvisning til hvorvidt innehaver av opplysningene selv har fattet rimelige beskyttelsestiltak, bidrar dette til å understreke at leverandørene selv har et ansvar for å vise at de har en legitim interesse i og berettiget forventning om hemmelighold. Dersom opplysningene ikke er sladdet fra leverandørens side, kan kravet om “rimelige beskyttelsestiltak” neppe anses å være oppfylt, og oppdragsgivere vil antakelig stå friere enn før til å gi innsyn. Dette gir leverandører et klart insentiv til å være grundige med å markere forretningshemmeligheter i tilbudene sine. Samtidig vil det kunne bli vanskeligere for leverandører å argumentere mot at konkurrentene har et legitimt behov for og berettiget forventing om hemmelighold dersom de selv har sladdet tilsvarende opplysninger i sine tilbud. Forhåpentligvis kan dette bidra til en større grad av bevissthet rundt hvilke type opplysninger man selv sladder og gjøre unødig omfattende sladding mindre attraktivt.

Sivilombudsmannens praksis har i senere år ha gått i retning av en snevrere forståelse av hva som skal være underlagt taushetsplikt på området for offentlige anskaffelser, og det har blitt tydelig understreket at den som påberoper taushetsplikten må begrunne hvorfor opplysningene skal unntas offentlighet. At den nye loven legger økt ansvar på leverandørene selv, synes å være i tråd med denne utviklingen. Leverandører bør være grundige i sine vurderinger av hva de sladder, behov for unntak bør begrunnes, og sensitiv informasjon bør merkes tydelig i tilbudene. Dette mener vi også at oppdragsgivere – med den nye § 2 i hånden – kan bli flinkere til å kreve av tilbyderne.