EU-domstolen foretar nødvendig kursendring for angivelse av makstak i rammeavtaler

Av Eivind Dahl Thoresen, juridisk rådgiver, Juridisk og anskaffelser, Oslobygg KF

Oppdragsgivere har viet mye tid til å kartlegge eksisterende forbruk på rammeavtaler i lys av den strenge tilnærmingen til verdiberegning i EU-domstolens sak C-216/17. Det nye tilskuddet på området – EU-domstolens sak C-23/20 – har ikke lagt noen demper på kartleggingsprosessene. Avgjørelsen inneholder en svært sentral presisering som må tas i betraktning når oppdragsgivere skal nærme seg bruk/overforbruk for rammeavtaler på korrekt måte. Da vil denne saken også bidra til økt grad av forutberegnelighet for leverandørmarkedet.

Kort om sakens bakgrunn

Spørsmålet EU-domstolen skulle ta stilling til i sak C-23/20 var i korte trekk om to oppdragsgivere hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke oppgi konkrete estimater for mengde/verdi eller angivelse av makstak i en rammeavtale for kjøp av varer til medisinsk bruk. Det skal presiseres at det var oppgitt estimerte mengder i evalueringsøyemed, men denne angivelsen skulle ikke forstås som et forpliktende anslag. Avtalen var heller ikke eksklusiv ved at tilsvarende varer kunne anskaffes fra andre leverandører i henhold til gjeldende regelverk, se avsnitt 35. Domstolen konkluderte nok en gang med at det både må oppgis estimert mengde/verdi og et makstak, samt at rammeavtalen som utgangspunkt ikke lenger kunne benyttes når makstaket var overskredet.

Et klart uttrykk for gjeldende rett

Det har vært omfattende diskusjoner om rekkevidden av EU-domstolens tidligere sak C-216/17. Selv gikk jeg offensivt ut ved å nærmest karakterisere avgjørelsen som et arbeidsuhell i artikkelen Skal vi ikke bare si at denne EU-avgjørelsen “have udtømt sine virkninger”?, hvorpå et behov for nærmere presisering av forholdet til forsvarlighetsvurderingen i anskaffelsesforskriften § 5-4 ble fremhevet som ett av flere sentrale momenter. I KOFA-sak 2020/804 avsnitt 32 tas det nettopp utgangspunkt i denne bestemmelsen når det konkluderes med at det ikke kan oppstilles krav til bindende estimater og at sak C-216/17 ikke er relevant i den anledning.

I øvrige saker har KOFA langt på vei unnlatt å ta stilling til EU-domstolens daværende føringer, eksempelvis sak 2020/1. Nevnte avgjørelse er kommentert av Terje Stepaschko i artikkelen KOFA-sak 2020/1 – forvirrende om rammeavtaler og betydningen av estimert øvre verdi, hvor han blant annet fastslår at endringsreglene i anskaffelsesregelverket må kunne benyttes fullt ut frem til ytterligere klargjøring foreligger. EU-domstolens siste avgjørelse har konkludert med samme resultat og slik sett bekreftet regelverkets iboende fleksibilitet. Fastholdelse av tidligere praksis må dessuten anses som et klart uttrykk for korrekt forståelse av mengde- og verdiangivelse i rammeavtaler.

Kursendring sikrer nødvendig fleksibilitet for oppdragsgivere

Adgangen til å foreta endringer i rammeavtalen som ikke er av vesentlig karakter fremgår som en viktig presisering i avsnitt 70. Det oppstilles et krav om avtalt utvidelse i form av leverandørenes samtykke, trolig noe farget av kontraktuelle betraktninger og ikke som et utslag av føringer i anskaffelsesregelverket. Merk at vesentlighetsvurderingen tar utgangspunkt i makstaket, noe som sikrer en mer presis og reell angivelse da det ikke er like nødvendig at makstaket settes kunstig høyt. Endringsadgangen er dermed også med på å styrke forutberegneligheten i konkurransen.  

Under enhver omstendighet er det viktig for oppdragsgivere å være klar over at makstaket og forventet estimert verdi er to separate forhold. Det er derfor ikke noe i veien for at makstaket settes en del høyere enn forventet verdi for å unngå oppsigelse ved uforutsette hendelser i avtaleperioden. Oppdragsgiver bør altså selv skape nødvendig fleksibilitet ved fastsettelse av makstaket, som igjen suppleres av en endringsadgang etter anskaffelsesforskriftens kapittel 28. Selv om angivelse av makstak må baseres på en forsvarlighetsvurdering, skal det trolig mye til før oppdragsgiver maksimerer seg ut av anskaffelsesregelverket.

Er siste ord sagt?

EU-domstolens nyeste sak om verdiberegning i rammeavtaler er gjeldende rett. Den myker opp føringer gitt i sak C-216/17 ved at makstaket kan utvides når endringen ikke anses som vesentlig. Dette er som nevnt et viktig verktøy for å sikre så presise makstak som mulig. En adgang til å foreta endringer på lik linje med enkeltanskaffelser vil i tillegg harmonere bedre med regelverkets oppbygning. Domstolens justering vil derfor trolig få bred støtte i anskaffelsesmiljøet og bidra til at flere kan slå seg til ro med gjeldende rett.

Hvorvidt kravet til angivelse av makstak overlever fremtidige EU-avgjørelser, er en annen sak. Ordlyden i anskaffelsesregelverket støtter ikke kravet om et presisert makstak. Til tross for at resultatet i sak C-23/20 er underbygget av grunnleggende prinsipper, legges det etter min mening uforholdsmessig stor vekt på kontraktsrettslige forhold, eksempelvis at verdiangivelser vil synliggjøre leverandørenes forpliktelser. Det er i den sammenheng ikke usannsynlig at domstolens helhetsvurdering har blitt farget av rammeavtalens manglende eksklusivitet og verdiangivelse i den konkrete sak. Her kan det altså være behov for ytterligere presiseringer.