Forsvarsleverandør av båter manglet skipsverft, da kom sikkerhetshensyn i fokus

Det danske forsvaret skulle gjøre kontrakt om kjøp av patruljebåter og inngikk kontrakt etter en direkteanskaffelse med et dansk konsortium som ikke hadde skipsverft. Og ettersom et slikt kjøp utfordrer nasjonale sikkerhetsinteresser, kom spørsmålet om valg av underleverandører opp. Partene var enige om å unngå utlendinger, og Klagenævnet for Udbud hadde ingen innvendinger: Å overholde nasjonale sikkerhetsinteresser vil kunne sikres i kontraktsgrunnlaget krav til underleverandørene.

Saken i Klagenævnet for Udbud (J.nr.: 22/14552) gjaldt en anskaffelse av patruljeskip til det danske forsvaret. Oppdragsgiver var Forsvarsministeriets Materiel- og indkøbsstyrelse (FMI). Kontrakten skulle tildeles et dansk konsortium, Danske Patruljeskibe K/S, uten forutgående konkurranseutsetting, noe FMI kunngjorde.

Begrunnelsen for fremgangsmåten var at kontrakten ikke var omfattet av innkjøpsdirektivet, at det ikke fantes et rimelig alternativ og at den direkte tildelingen kunne gjøres i medhold av regelverkets unntaksbestemmelser når nasjonale sikkerhetsinteresser var i bildet.

Underleverandører

Et poeng i saken var det at konsortiet selv ikke disponerte et dansk skipsverft. Det ble trukket frem spesielt i klagen som lå til grunn for behandlingen i Klagenævnet. Klageren mente at anskaffelsen dermed ikke kunne omfattes av unntaksbestemmelsen, fordi kontraktstildelingen ikke kunne sikre uavhengighet av utenlandske underleverandører. Det ble også pekt på at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling ikke var fulgt, idet kontrakten ikke hadde vært konkurranseutsatt på det nasjonale markedet.

Klagenævnet kom imidlertid til at vilkårene for å unnta kontrakten fra de alminnelige reglene var oppfylt. Det er tale om krigsmateriell, heter det, og fellesmarkedet for varer, som ikke er spesielt rettet inn mot militært materiell, blir ikke påvirket. Vesentlige sikkerhetsinteresser rettferdiggjør dessuten nasjonalitetsdiskriminering, ifølge det danske klageorganet.

Sikkerhetsinteressene

Når det gjelder det forhold at FMI skal kjøpe båter fra et konsortium som ikke disponerer et skipsverft, vil det ikke føre til at bruken av unntaksbestemmelsen blir feil. Å overholde nasjonale sikkerhetsinteresser vil kunne sikres, heter det, i kontraktsgrunnlaget krav til underleverandørene.

Oppdragsgivers skjønn ble heller ikke anfektet av Klagenævnet. Det var ikke grunnlag for å lage en nasjonal konkurranse, heller ikke ble noe endret fordi det bare var en aktør som kunne ivareta deler av kontrakten. Og når anskaffelsen er innenfor unntaksbestemmelsen, er den også utenfor EU-traktatens område og da kan man ikke påberope seg de grunnleggende prinsippene i traktaten.

Betydelig skjønnsmargin

I en kommentar på udbudsmedia.dk skriver Bird & Bird Advokater at det er en betydelig skjønnsmargin for oppdragsgiver som skal vurdere bruk av unntaksbestemmelsen. Imidlertid ligger bevisbyrden på oppdragsgiver for om vilkårene for bruken er oppfylt, saklig begrunnet og dokumentert. I den konkrete saken var oppdragsgiver og oppdragstaker for øvrig enige om å ikke bli avhengig av en utenlandsk leverandør. De fremhever at Klagenævnet også tidligere har vist tilbakeholdenhet når det skal prøve innkjøp innenfor forsvars- og sikkerhetsområdet.