HR-2023-206-A: Dersom kontraktsinngåelse er i strid med anskaffelsesregelverket, kan ikke leverandøren kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse

Av advokatfullmektig Patrick Oware og senioradvokat Malene Reinertsen, begge Wikborg Rein Advokatfirma

2023 har ikke latt vente på seg med spenning for anskaffelsesentusiaster. Høyesterett avsa denne uken en dom hvor det fastslås at en leverandørs forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kan inngås etter anskaffelsesregelverket, ikke har erstatningsrettslig vern. Sagt med andre ord, dersom det foreligger avlysningsplikt vil et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse være utelukket. Ettersom partene forutsatte at det forelå en uklarhet som medførte avlysningsplikt, tar ikke Høyesterett direkte stilling til spørsmålet om hvorvidt det kan legges vekt på en etterfølgende begrunnelse i saklighetsvurderingen etter FOA § 25-4 første ledd. Det er imidlertid sikkert at en feil som identifiseres etter avlysningstidspunktet vil ha betydning for leverandørens krav om erstatning, selv om oppdragsgiver ikke kjente til den på det opprinnelige avlysningstidspunktet.

Kort om saksforholdet

Høyesteretts dom inntatt i HR-2023-206-A gjaldt Perpetuum Miljø AS sitt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, dvs. fortjenestetap, mot Fauske kommune og Sørfold kommune. Bakgrunnen for søksmålet var at kommunene hadde avlyst en konkurranse om en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester.

Avlysningen av konkurransen ble på avlysningstidspunktet (og frem til lagmannsrettens behandling av saken) begrunnet med at det i konkurransegrunnlaget var gitt motstridende opplysninger knyttet til hvilken prosedyreform anskaffelsen skulle gjennomføres etter. Det var med andre ord uklart hvorvidt konkurransen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling eller en åpen anbudskonkurranse, og det var gjennomført forhandlinger hvilket ville være ulovlig i en åpen anbudskonkurranse.

Etter at saken var behandlet for både Klagenemnda for offentlige anskaffelser, og tingretten, ble avlysningen for lagmannsretten dessuten begrunnet med en feil/uklarhet i prisskjemaet. I behandlingen i Høyesterett ble det forutsatt at prisskjemaet som ble benyttet, var så uklart eller mangelfullt at konkurransen skulle ha vært avlyst. Det avgjørende spørsmålet for Høyesterett var dermed hvorvidt leverandørens krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse hadde erstatningsrettslig vern.

Grunnvilkårene for erstatning etter norsk rett

Som innledet av Høyesterett (premiss 36) oppstilles det fire grunnvilkår for erstatning etter norsk rett:

1. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, dvs. at oppdragsgiver må ha begått en tilstrekkelig kvalifisert feil.
2. Det må foreligge et økonomisk tap
3. Det må være adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget, dvs. feilen oppdragsgiver har gjort, og det økonomiske tapet.
4. Det økonomiske tapet som søkes dekket gjennom erstatningskravet må ha et erstatningsrettslig vern.

Ikke erstatningsrettslig vern hvor kontraktsinngåelse vil være i strid med anskaffelsesregelverket

Høyesterett avgjorde saken på grunnlag av spørsmålet om hvorvidt Perpetuum’s krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse var erstatningsrettslig vernet.

Det vises til at begrunnelsen for at det kan tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse er skadelidtes behov for å få dekket sitt økonomiske tap, det såkalte reparasjonshensynet. Ved siden av reparasjonshensynet står prevensjonshensynet, altså muligheten for å forebygge uønsket atferd (premiss 57). Høyesterett uttaler deretter at:

“Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette. […]” (premiss 58)

Poenget til Høyesterett er at en leverandør ikke kan ha en berettiget forventning som er beskyttet av erstatningsreglene, dersom kontraktsinngåelsen ville være i strid med anskaffelsesregelverket.  

Perpetuum var ikke enig i dette og argumenterte for det første med at en kontrakt som er inngått i strid med anskaffelsesregelverket likefult ville være privatrettslig bindende for partene. For det andre ble det argumentert med at en effektiv sanksjonering av brudd på anskaffelsesregelverket talte for at kravet hadde erstatningsrettslig vern, ettersom negativ kontraktsinteresse ikke ville gi tilstrekkelig preventiv virkning mot oppdragsgivere, samt at leverandører ikke nødvendigvis vil påta seg byrden for å kreve dekket et såpass begrenset krav (premiss 59-60).

Perpetuum fikk ikke gehør for noen av argumentasjonsrekkene. Etter Høyesteretts vurdering kunne ikke det forhold at en avtale var privatrettslig bindende for partene begrunne et erstatningsrettslig vern hvor kontrakt rent faktisk ikke var inngått. Heller ikke prevensjons- eller reparasjonshensynet kunne strekkes så langt at det ble etablert et erstatningsrettslig vern (premiss 59-60). Høyesterett uttalte at:

“Det er nok slik at den preventive effekten av retten til erstatning vil variere med hvor store erstatningsbeløp som blir tilkjent. Men etter mitt syn kan prevensjonshensynet ikke veie så tungt at det kan tilkjennes erstatning for tap som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kunne ha vært inngått. Reparasjonshensynet er tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for den negative kontraktsinteressen – kostnader påført som følge av ansvarsbetingende feil. Tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse, fjerner man seg etter mitt skjønn for langt fra tradisjonell norsk erstatningsrettslig tankegang.” (premiss 61)

Høyesterett konkluderte følgelig med at kravet om positiv kontraktsinteresse ikke hadde erstatningsrettslig vern, hvilket medførte at lagmannsrettens dom ble opphevet:

“Min konklusjon er etter dette at det ikke kan kreves erstatning for tap av fortjeneste knyttet til kontrakt uavhengig av om kontrakten lovlig kunne ha vært inngått basert på den utlysningen som faktisk forelå.” (premiss 62)

Etter vår mening en noe upresis formulering, ettersom det etter privatretten lovlig kan inngås kontrakt. Poenget er, som nevnt og hvilket er klart om setningen leses i kontekst, at erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke kan tilkjennes, hvor kontrakten ikke lovlig kunne vært inngått etter anskaffelsesregelverket.

Adgang til å vektlegge etterfølgende begrunnelse i saklighetsvurderingen etter FOA § 25-4 første ledd?

I Høyesteretts dom inntatt i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) ble det uttalt følgende:

“Jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet. Uansett er det mitt syn at de feilene som lagmannsretten fant, var nært knyttet til at tildelingskriteriet «miljø» hadde fått en ulovlig utforming. Mangelen på et forsvarlig grunnlag for evalueringen – en objektiv og etterrettelig etterprøving – av miljøkriteriet, er kjernen i begge feilene lagmannsretten fant. I tillegg har jeg, som allerede nevnt, kommet til at den rettslige usikkerheten som var skapt av forføyningssaken, alene ga saklig grunn til avlysning.” (premiss 102)

Fosen-linjen saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som følge av feil i konkurransegrunnlaget, hvilket ledet til avlysning av konkurransen. Et av spørsmålene Høyesterett tok stilling til var om vilkårene for avlysningsrett, jf. FOA § 25-4 første ledd. Høyesterett ga her uttrykk for at det vil kunne være rom for å hensynta en etterfølgende begrunnelse i saklighetsvurderingen (avlysningsrett), med unntak av hvor oppdragsgivers begrunnelse er motivert av “illojale” hensikter, slik som “… for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt“, jf. HR-2019-1801-A (premiss 86). Rekkevidden av denne uttalelsen er ikke nødvendigvis klar.

Det er gode grunner som taler både for og imot å akseptere at oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse kan hensyntas i saklighetsvurderingen. På den ene siden så tilsier hensynet til leverandørene, at de skal settes i stand til å vurdere om avlysningen er lovlig, og dermed hvorvidt det er grunnlag for å klage eller iverksette rettslige skritt, at det kun er den begrunnelsen som gis på avlysningstidspunktet som er relevant. På den andre siden står hensynet til oppdragsgiver, og hensynet til en korrekt anvendelse av anskaffelsesregelverket mer generelt, som tilsier at også en etterfølgende begrunnelse skal kunne vektlegges, all den tid den baserer seg på de faktiske forholdene (en feil) som forelå på avlysningstidspunktet.

I dommen som Høyesterett avsa denne uken, hadde lagmannsretten behandlet spørsmålet om hvorvidt det i vurderingen av om det forelå saklig grunn til avlysning, jf. FOA § 25-4 første ledd, kunne legges vekt på oppdragsgivers etterfølgende begrunnelse. Problemstillingen er ikke upraktisk, ettersom det ikke er uvanlig at oppdragsgiver begrunner avlysningen med én feil, og etter nærmere gjennomgang av konkurransen identifiserer flere feil.

Under saksforberedelsen for Høyesterett ble partene enige om at det skulle forutsettes at feilen i prisskjemaet medførte at oppdragsgiver hadde avlysningsplikt. I slike tilfeller er det mer nærliggende at en etterfølgende begrunnelse vil kunne vektlegges. Spørsmålet om en etterfølgende begrunnelse for avlysningsrett kunne legges til grunn, kom altså ikke helt på spissen.

Når det gjelder avlysningsplikt, må det derimot anses avklart ved dommen: Høyesterett uttaler at “[n]oen slik forventning [om å få kontrakten] foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette” (premiss 58). Etter vårt syn må dette innebære at en etterfølgende begrunnelse knyttet til en feil som gir plikt til avlysning må innebære at erstatning for positiv kontraktsinteresse er utelukket, selv i de situasjonene hvor feilen ikke var den faktiske begrunnelsen for avlysning.

Hva bør oppdragsgivere og leverandører ta med seg videre fra dommen?

Offentlige oppdragsgivere og leverandører bør ta med seg følgende fra dommen:

• Erstatning for positiv kontraktsinteresse er utelukket dersom kontraktsinngåelse ville være i strid med anskaffelsesregelverket.
• Saken gjelder direkte et tilfelle hvor konkurransen var avlyst, gjennomført på nytt og det var inngått kontrakt. Det kan stilles spørsmålstegn ved om resultatet ville vært annerledes dersom kontrakt ikke allerede var inngått, men det er nok heller tvilsomt.
• Foreligger det en feil ved konkurransen som gir avlysningsplikt, skal oppdragsgiver avlyse på dette grunnlag selv om denne feilen ikke var kjent for oppdragsgiver da konkurransen ble avlyst på et annet (urettmessig) grunnlag. Mer interessant er om oppdragsgiver kan komme med etterfølgende begrunnelse i en situasjon hvor det kun er påberopt avlysningsrett som avlysningsgrunnlag, eller om det vil anses som en endring av skjønnsutøvelsen som oppdragsgiver er avskåret fra å gjøre etter at avlysningsbeslutningen er truffet.

Oppsummert kan muligens dommen karakteriseres som en skuffelse for leverandørsiden, men en lettelse for oppdragsgivere landet over? Uansett hvilken side av bordet en sitter på, er vi sikre på at alle aktører er tjent med en rettslig avklaring. Kanskje vil det også kunne bidra til å få ned unødvendige klager i avlysningssaker.