I dag: Advokatfullmektig Nina Sørensen

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist. 

Lagmannsrett

• LE-2022-141058 – Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF

Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF hadde gjennomført en felles anskaffelse om kjøp av protonterapiutstyr og drift, vedlikehold og support av utstyret. Anskaffelsen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling i to trinn iht. anskaffelsesforskriften del III.

I samsvar med sitt endelige tilbud, skulle vinnende leverandør levere protonterapiutstyret «ProBeam». Kort tid etter kontraktsigneringen gjorde leverandøren oppdragsgiver kjent med den pågående utviklingen av «ProBeam 360». Oppdragsgiver aksepterte tilbud om levering av ProBeam 360 i stedet for ProBeam, etter å blant annet ha vurdert at endringene var i samsvar med anskaffelsens kravspesifikasjon.

En av de andre tilbyderne i konkurransen tok ut søksmål med påstand om at levering av ProBeam 360 utgjorde en vesentlig endring og at kontrakt om kjøp av protonterapiutstyr dermed skulle kjennes uten virkning.

Etter en konkret vurdering fant lagmannsretten at aksept av ProBeam 360 ikke innebar en endring fra det aktuelle minstekravet i kontrakten.  

Lagmannsretten tok videre stilling til om endret leveranse var hjemlet i kontraktens innovasjonsklausul/endringsklausul. Retten fant at ProBeam 360 ikke var noe annet enn ny versjon av det produktet som opprinnelig ble tilbudt i konkurransen, og dermed var endringen å anse som hjemlet i kontrakten.

Dernest tok lagmannsretten stilling til om den aktuelle endringsklausulen oppfylte vilkårene i anskaffelsesforskriften § 19-1 andre ledd, jf. § 28-1 første ledd bokstav a. Lagmannsretten uttalte at klausulen ivaretar oppdragsgivers behov for oppdatert teknologi i tiden frem til levering, og at klausulens utforming ikke var i strid med anskaffelsesregelverkets krav til forutberegnelighet og gjennomsiktighet. Endringsklausulen var lovlig, og endringen var dermed tillatt.

Klagers anførsel om at endringen medførte at anskaffelsens overordnede karakter ble endret, ved at den gikk fra å være en produkt-kontrakt til en prosjekt-kontrakt, førte ikke frem.

KOFA

Sak 2023/42 – BKK Nett AS

BKK Nett (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av entreprenørarbeid knyttet til ny transformatorstasjon på Mongstad. Klager anførte at innklagede hadde oppstilt et kvalifikasjonskrav som valgte leverandør ikke oppfylte. Etter en tolkning av konkurransegrunnlaget kom klagenemnda kom frem til at det aktuelle kravet ikke var et kvalifikasjonskrav, men et kontraktskrav, og at valgte leverandør oppfylte kontraktskravets dokumentasjonskrav.

• Sak 2023/122 – Tromsø kommune

Tromsø kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vikartjenester til helsesektoren. Innklagede fant at det forelå feil ved den første tildelingsevalueringen, og omgjorde derfor tildelingsbeslutningen. I KOFA-sak 2022/1797 kom klagenemnda til at denne omgjøringen var ulovlig – innklagede opprettholdt derfor den opprinnelige tildelingen.

Klager anførte at tildelingsbeslutningen uansett var ugyldig som følge av inhabilitet i evalueringsgruppen, og at innklagede dermed hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemnda kom til at feilen – inhabilitet i evalueringsgruppen – kunne rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen. Det forelå dermed ikke avlysningsplikt.

• Sak 2023/99 – Dyrøy kommune

Dyrøy kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vintervedlikehold på kommunale veier og plasser. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, som følge av at leverandøren ikke oppfylte kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Kravet til tilfredsstillende erfaring skulle dokumenteres ved at leverandøren leverte en liste med referanser «over inntil de tre største referansekunder de siste to år» med opplysninger om verdi, tidspunkt og navn på kunde.

Valgte leverandørs tilbud inneholdt forpliktelseserklæringer fra seks underleverandører, og utfylt ESPD-skjema fra valgte leverandør og én underleverandør. ESPD-skjema for de resterende underleverandørene ble ettersendt etter tilbudsfristen. Valgte leverandør leverte ingen referanseliste i sitt opprinnelige tilbud, og hadde kun bekreftet generelt gjennom ESPD-skjema at man oppfylte samtlige kvalifikasjonskrav som var oppstilt i konkurransen.

Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke hadde dokumentert tilfredsstillende erfaring fra tilsvarende leveranser innen tilbudsfristen, og at leverandøren dermed skulle vært avvist fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

• Sak 2023/137 – Sykehusinnkjøp HF

Sykehusinnkjøp HF kunngjorde en intensjonskunngjøring om å inngå kontrakt om kjøp av sprøyte- og infusjonspumper for Helse Stavanger HF.

Klagenemnda vurderte det konkrete innholdet i intensjonskunngjøringen, og de nærmere vilkårene for å inngå en kontrakt uten forutgående kunngjøring. I denne saken var det klart at det fantes flere leverandører av pumper, og at det var praktisk mulig å operere med to forskjellige pumper. Nemnda kom likevel til at vilkårene for å foreta en direkteanskaffelse var oppfylt, med henvisning til hensynet til pasientsikkerhet.