“Oslo modeller” fra et bedriftsperspektiv – lite trygghet for seriøse bedrifter?

Av advokat Henrik Bjørge i NHO Service og Handel (NHO SH)

Det er gode grunner for at enkelte bransjer har en styrket leverandørkontroll ved kvalifisering, tildeling og oppfølgning av offentlige kontrakter. F.eks. på renholdsområdet med et uoversiktlig leverandørmarked, har NHO SH både innenfor og utenfor offentlige anskaffelser tatt initiativ til allmengjøring av lønn og arbeidsvilkår, offentlig godkjenningsordning, HMS-kort, oppfølgning av fagkompetanse, bedriftsprofesjonalitet og robuste tiltak mot arbeidslivskriminalitet. Disse tiltakene er forankret i lov og basert på bred høringsprosess hvor ulike hensyn vektes mot hverandre.

Den nylige relanserte Oslo-modellen stiller flere detaljerte krav utover lovverket. Fra politisk ledelse hevdes det at de nye standardkravene er nødvendige for å sikre kommunens egen definisjon på seriøse leverandører. Noen av kravene har bred støtte, spesielt for byggeprosjekter. Men store deler av standardbestemmelsene gjelder alle tjenester. For flere av disse, mener jeg ordlyden reiser spørsmål som bør bekymre lovlydige bedrifter; som blant annet angår administrative tilleggskostnader, omdømmerisiko og bøteregimefullmakter med lav kontraktsrettslig rettssikkerhet.     

De ulike kommunale modellene er mange og blir flere. Det kan til tider minne om en politisk konkurranse om å bli kjent for å sette flest krav, kreve flest dokumenter og straffe hardest. Et slags handlekraft manifest, som aldri kan bli strengt nok. Som om dette er en egen verdi i seg selv.  Men fra et bedriftsståsted og organisasjonsnivå er det vanskelig å bli møtt med respekt for nyanser og bekymring om det som ligner en grådighetsspiral i fullmakter ovenfor bedrifter. Parallelt med de ulike kravene i hver kommune øker behovet for at bedriftene underlegges unike og omfattende dokumentasjonsplikter, innsyn og kontrollfullmakter, rapportering, revisjon og lett iverksatte sanksjoner ved oppdragsgivers definisjon på avvik. Etterlevelse eller dokumentasjon av seriøsitetsstandarden for bedriftens arbeidsliv i en kommune, kan være utilstrekkelig i en annen.

Illustrasjon:

1. Standardbestemmelsene krever at den ansatte som knyttes til tjenesteoppdraget har 100% stilling, med snevre unntak hvis vedkommende har personlige grunner til å ha deltidsstilling. Etter min oppfatning, skal ikke kunden ha slike opplysninger som dokumenterer unntak. Det er forbudt etter personopplysningsreglene, heller ikke med samtykke fra den ansatte.  Noe annet ville det vært med krav til rutiner for å sikre rett stillingsomfang i virksomheten. Men ett sted før dette dokumentasjonsomfanget må kunderollens oppfølgning stoppe. Kunden er verken kompetent arbeidstilsyn, nøytral eller har innsikt som arbeidsgiveren.
2. En systematisk gjenganger for brudd på skjønnsmessige krav er “Ved brudd på denne bestemmelsen har Oppdragsgiver også rett til å ilegge et forholdsmessig gebyr og/eller forholdsmessig avkorte vederlaget til Leverandøren med et beløp på inntil 1 prosent av kontraktssummen.” Dette virker å være fritt til oppdragsgiver om hva størrelsen blir basert på, i tillegg er det å betale prosent av hele kontraktsverdien noe helt annet enn nettoverdien for bedriften. Bøtene for overtredelse av – seriøsitetsbestemmelser tilfaller kommunekassen og det åpner for en “bukk og havresekk” problem.
3. Et tredje eksempel er eller det avdekkes andre forhold som kunne ført til avvisning i konkurransen såkan bedriften kastes ut av kontrakten på dennes regning og risiko. Terskelen for å kunne bli avvist i en konkurranse trenger ikke å være særlig høy. Deler av bestemmelsen viser riktig nok til “yrkesmessig integritet”, men ordlyden er svært vid og heving kan skje ut fra mange uforutsigbare eller latente subjektive grunnlag. De vil aldri vite på forhånd om de blir behandlet på saklig og proporsjonalt måte, eller om det er et underliggende press om at de skal ut av oppdraget. De politiske formålene med kontaktsbestemmelsene gjør dessuten vurderingen problematisk etter objektiv standard.   

Politisk ladet kontraktsjuss

Seriøsitetsbestemmelser m.m. er ofte regulert på andre måter enn alminnelige kontraktskrav. For slike krav har hver offentlig kunde en slags glidende overgang i roller som ligner arbeidstilsyn, fagforening, domstol og ofte med kontraktsfestet eksklusivitet til å uttale seg offentlig om saker angående kontrakten. At omtalen av “seriøsitet” også kan knyttes til politiske preferanser for hvor stor grad det er ønskelig at det offentlige samarbeider med private, bør heller ikke ignoreres. Lovlydige private helsebedrifter og bemanningsvirksomheter har fått merke det.

Likevel, også bedrifter må leve med mer åpenhet rundt forretningsmodellen. Det er nødvendig for å nå flere samfunnsmål, men å stille spørsmål i høringer eller i anskaffelseskonkurranser rundt utformingen av høyprofilerte politiske seriøsitetsbestemmelser blir et raskt møte med det godes uangripelige karakter. Å stille seg kritisk til innhold, rekkevidden av oppfølgningsfullmakter eller bedriftens helt legitime varsomhet om å ikke slippe enhver kunde inn i bedriftens indre HR system eller forretningsforhold – blir fort mistenkeliggjort som bedriften har noe å skjule. Et tidligere respektert interesseskille mellom bedrift og kunde, blir stadig mer utfordret. Til tross for at det er relativt stor enighet om at en kunde og innkjøper sjelden har kompetanse som arbeidstilsyn, økokrim eller ekspert på annen lovgivning.

Å bryte “listen” over egendefinerte seriøsitetsbestemmelser eller kommunens oppfatning av oppfølgningen av disse, er ingen lek for en bedrift som vil ta vare på sin merkevare. I større grad en tidligere åpnes det også via andre lovveier om utveksling av ufordelaktig informasjon mellom oppdragsgivere. Og bli vurdert på kant med bestemmelser om “seriøsitet og useriøsitet” har stor slagkraft, omdømmerisiko og uforutsigbare konsekvenser for leverandøren. I det øyeblikket kommunen påberoper seg oppfølgningen etter disse bestemmelsene, er det lite av balanse igjen i kontraktsforholdet. Og standardbestemmelsene har lite å tilby en forsvarlig bedrift som opplever kommunens adferd urettmessig, tilfeldig eller feil. Trusselen om bøtene og stigmatiseringen starter ofte å løpe i det øyeblikket bedriften stiller motspørsmål om måten oppfølgingen skjer på.  

Mindre attraktivt offentlig marked?

Djevelen ligger i detaljene heter det, men for mange offentlige servicekontrakter ligger utfordringene i den totale og uforutsigbare summen av unike krav som f.eks.  ekstra HR administrasjon knyttet til revisjon og løpende rapporteringer, omfanget og kontroll av det rettslige grunnlaget for deling av personopplysninger, hvordan kunden eller deres kontrollører opptrer ovenfor ansatte under stedlig kontroll, ensidige og ubalanserte kontraktsvilkår, kommunale tolkninger av tariffavtaler som skal følges og kontrakter med relativt marginale forretningsbetingelser uten vanlige markedsbaserte justeringsmuligheter. Stadig flere seriøse bedrifter kommenterer dette når de signaliserer en dreining vekk fra offentlig marked. Dette gjelder også bedrifter med tariffavtaler. Kommunale administrative tilleggskrav parallelt med ressurser som skal brukes til markeds- eller virksomhetsomstillinger etter annet lovverk, utfordrer.

Den endrede interessen blant seriøse bedrifter forsterkes med en opplevelse av mangel på kontroll over eget omdømme og merkevare. Til tross for at de overholder norsk lov, men forveksler kravene til ulike kommuner løper leverandørene en høyere omdømmerisiko utad. Å bli stemplet som useriøs ett sted, oppleves brutalt når det skjer ut fra regler som er annerledes fra kommune til kommune. Kommunale unike definerte seriøsitetskrav kan rette seg mot samme formål og virkemiddel f.eks. ulike krav til stillingsgrad for ansatte som deltar i leveransen til kommunene og ulike måter å etterleve kommunale varianter av Åpenhetsloven. Sistnevnte er nå hyppig brukt tilleggskrav ovenfor de små bedriftene som egentlig ikke er omfattet av loven. I denne miksen av kundekrav, er det lett å trå feil.

Framsnakkingen av “streng, strengere og strengest ” bør balanseres

Kommunal og fyllekskommunal konkurranse om “strengere- strengest” profil innebærer en omfattende kontraktsmessig serieutvidelse av kontroll- og bøtefullmakter som bør møtes med flere perspektiv enn det gode formålet. For å tekkes oppfølgning av særkravene, innebærer det på nasjonalt plan blant annet en voldsom økning i utveksling av personopplysninger mellom bedrifter og alle mulige etater. Og mange rapporter som har kostet leverandørene dyrt å følge opp blir liggende på en fil eller skuff uten mer oppfølging fra kunden. Det brukes også mye ressurser på bedriftssiden for å tolke særkrav som legges som tillegg til lovens standard.

Det er også lite sannsynlig at så mange personer som er i kontakt med anskaffelser på kundesiden, har fagressurser til å være kompetent på alle selvpålagte kontrollområder. Herunder behandler like tilfeller likt. Den nye Oslomodellen har mye bra ved seg, men det er behov for en gjennomgang fra et bedriftsperspektiv i forhold til flere krav. Også om kommunen bidrar til en uheldig rollesammenblanding mellom det å være en krevende og ansvarlig kunde (som er ønskelig) og fullmakter som bør ligge til uavhengig tilsyn.

En vei å gå, er eventuelt å varsle rett tilsyn ved behov etter ett visst kontrollnivå enn ta alle roller selv. Avvente med reaksjon før saken er godt belyst. Kontrollen blir da likere og mer kompetent ovenfor bedriftene. Annet er i størst mulig grad bruke én felles offentlig modell (“Norgesmodellen”). Respektere at bedrifter skal følge lovens grenser for utlevering av personopplysninger, ikke oppdragsgivers selvpålagte behov. At resultatene fra en nylig kontrollert bedrift, skal kunne redusere antall rapporter og kontroller hos andre likesinnede oppdragsgivere, at overnevnte bøteregimemetodikk – bukken og havresekken – bestemmelser endres. At grensen for å komme på uformelle svartelister, fortsatt handler om alvorlige brudd på norsk lov.

Uansett, bedriftenes mer prinsipielle og kritiske spørsmål til kommunale krav, kontrollmetoden og bøteregime bør ikke forstås som et uttrykke for bedriftens iboende hang til arbeidskriminalitet eller mangle respekt for menneskerettigheter. I særdeleshet når de samtidig overholder noen av verdens strengeste arbeidsmiljølover og nå også Åpenhetslov for de som loven egentlig gjelder for.

Slik flere av bestemmelsene er formulert, ville jeg som seriøs og aktsom aktør lest og tenkt meg godt opp på forpliktelsene og betingelsene før jeg skrev under avtale basert på Oslo-modellen eller lignende. I stor grad virker den å være tuftet på en slags selvfølge om at kommunen alltid opptrer rimelig, tungt faglig og nær upartisk i slike saker. Og det gjør den ikke.