Større adgang til å samarbeide om tilbud – nye retningslinjer fra Kommisjonen

Av Marie Braadland og Odd Stemsrud, begge partnere i Advokatfirmaet Grette

1. juni 2023 publiserte Europakommisjonen nye retningslinjer for anbuds- og prosjektsamarbeid. Retningslinjene innebærer at norsk praksis må endres, og gjør det lettere for leverandører å samarbeide i større prosjekter. Forhåpentligvis vil dette også kunne bidra til flere konkurransedyktige tilbud for oppdragsgivere.

Lovligheten av anbuds- og prosjektsamarbeid har i mange år blitt vurdert på bakgrunn av Konkurransetilsynets veileder om dette fra 2014, som la en svært streng norm til grunn.

Tidligere streng praksis fra Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynets veileder fra 2014 uttalte f.eks. at «felles anbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i konkurranselovens forstand».  Med andre ord, selv om et samarbeid var kommersielt og rasjonelt fornuftig, var det likevel ikke lovlig, dersom tilbyderne teoretisk sett kunne klart å håndtere kontrakten. Dette selv om tilbyderen selv vurderte risikoen for stor, og ikke hadde kapasitet på det aktuelle tidspunktet.

Norge var i utakt med øvrige EØS-land

Europakommisjonens tidligere retningslinjer behandlet ikke de nærmere grensene for anbudssamarbeid, men de fleste EØS-land utenfor Norden, har hatt en betydelig lempeligere praksis enn Norge for å etablere ulike typer konsortier. Den norske praksisen har vært kritisert av næringslivet, både på grunn av forskjellsbehandlingen sammenliknet med andre land, men også fordi frykt for bøter fra Konkurransetilsynet har hindret mange fornuftige samarbeid. 

Europakommisjonen nye retningslinjer – om kapasitet

Kommisjonen fastslår i sine nye retningslinjer at det ikke er den teoretiske kapasiteten til leverandører som er avgjørende for om de kan samarbeide. Tvert imot, det er den realistiske muligheten den enkelte tilbyder har til å gjennomføre en kontrakt alene, på det aktuelle tidspunktet, som er det avgjørende. Det ses bl.a. hen til både aktuell og fremtidig kapasitet, investeringsbehov og finansiell risiko.

Normen; får oppdragsgiver et bedre tilbud?

Etter de nye retningslinjene vil det klare utgangspunktet være, at så lenge det kan dokumenteres at oppdragsgiver mottar et bedre tilbud gjennom samarbeidet enn hen ellers ville fått, så er samarbeidet lovlig. Dette da særlig knyttet til pris, kvalitet og gjennomføringsevne.

Leverandører bør sørge for dokumentasjon

De nye retningslinjene åpner for flere kommersielt fornuftige samarbeidsformer på prosjekter enn tidligere. Det er imidlertid viktig at synergieffektene som påberopes er reelle, og at man sørger for å dokumentere dette. Fordelene ved tilbudet relatert til lavere pris, bedre kvalitet eller styrket gjennomføringsevne bør identifiseres i det felles tilbudet og i samarbeidsavtalen. Det er også viktig at leverandørene sørger for at det ikke deles noen konkurransesensitiv informasjon, utover det som er nødvendig for å gjennomføre samarbeidet.