Skjerpede miljøkrav i offentlige anskaffelser -Tvangstrøye med uklart innhold for oppdragsgiver?

Av Kristina Risvær, manager og Tine Sæbø, seniormanager – begge i Inventura

Som kjent kunngjorde Regjeringen 04.08.23 at de som ledd i arbeidet med en ny Norgesmodell skjerper kravene for å ivareta klima- og miljøhensyn ved offentlige anskaffelser. Endringene kommer til tross for uttalt kritikk av de konkrete forslagene fra en rekke høringsinstanser. Regelendringen har også vært hyppig diskutert på Anbud365, hvor særlig behovet for miljøkompetanse er etterlyst. Det er likevel ikke til å legge under en stol at også med verdens beste «miljøtallknuser» på laget fører regelen med seg nye utfordringer og vurderinger for oppdragsgiver.

Kritikken mot regelendringen strekker seg generelt sett fra «for mye skjønn hos oppdragsgiver» til «tvangstrøye for oppdragsgiver». Inventura har tidligere vært kritisk til forslaget og omtalt forslagene som en «tvangstrøye» da de i liten grad åpner for å tilpasse grad av vekting til anskaffelsens faktiske miljøbelastning. Andre igjen har argumentert for at forslagene åpner for for mye skjønn i selve fastsettelsen av krav og kriterier.

Disse to argumentene er imidlertid ikke nødvendigvis i konflikt med hverandre, og regelendringen reiser flere spørsmål rundt tolkning og handlingsrom som blir det nå bli oppdragsgivers ansvar å balansere.

Når kravet om å vekte miljø blir en tvangstrøye vil det i seg selv være en svakhet at det foreligger usikkerhet rundt hva som egentlig defineres som miljøhensyn og miljøkrav, og hva som skal til for å rettferdiggjøre et eventuelt unntak fra 30% vekting. Bestemmelsen risikerer derfor å bli en streng bestemmelse uten ønsket effekt, eller i verste fall en regel som medfører at krav stilles for ukritisk og dermed blir for «svake» eller er i direkte konflikt med andre miljøhensyn.

I tillegg til en noe uheldig balansegang mellom tvang og vage begreper reiser endringen flere andre sentrale spørsmål for oppdragsgivere rundt hvordan bestemmelsen skal tolkes, herunder:

1.Hva skal til for at miljøkrav i kravspesifikasjonen dekker ivaretakelsen av klima- og miljøhensyn, og rettferdiggjør et unntak fra 30%-regelen.

• Dette er en ny forholdsmessighetsvurdering som pålegges oppdragsgiver, som nå blir ansvarlig for å vurdere hvor terskelen ligger – hvor strenge skal kravene være? Vår mening er at det her må være grunn til å anta at terskelen må ligge over det «samtlige» kan levere og ha en reell miljøpåvirkning, og at den dermed må tilpasses markedets modenhet.
• I dette ligger også spørsmålet om hva som ligger i begrepene «miljøhensyn» og «klima- og miljøkrav»
• Regelendringen sier heller ikke noe om kombinasjonen av miljø som tildelingskriterium og miljøkrav i kravspesifikasjonen, selv om dette var nevnt i høringsnotatet. En kombinasjon av miljøkrav i kravspesifikasjonen og en noe lavere vekting av klima- og miljøhensyn i tildelingskriteriene vil for mange områder og markeder være en mer praktisk og hensiktsmessig løsning enn 30% vekting eller krav i kravspesifikasjonen alene. Dette gjelder særlig der markedet har en middels modenhetsgrad, slik at enkelte krav bør stilles som skal-krav, mens det samtidig gis incentiv til videre utvikling gjennom vekting i evalueringen. Det er uklart hvorvidt regelen åpner for dette.

2. Hvor ligger terskelen for hva som er en “ikke uvesentlig miljøbelastning”

• Pressemeldingen knyttet til lansering av den nye regelen går ikke inn på dette, men departementet har i høringsnotatet uttrykt at de fleste anskaffelser etter forskriftens del III vil antas å ha en miljøbelastning som kan karakteriseres som “ikke uvesentlig”, og at dette medfører at   vektingskravet normalt vil komme til anvendelse. Den nøyaktige grensegangen blir det imidlertid opp til oppdragsgiver å vurdere konkret fra  anskaffelse til anskaffelse.

3. Hvor omfattende er begrunnelsesplikten ved unntak?

• Og hva vil konsekvensene av manglende begrunnelse være?

Svarene på disse spørsmålene får vi nok neppe før endringen trer i kraft. Oppdragsgiver vil dermed ha et stort ansvar for å foreta gode vurderinger rundt disse spørsmålene.

Det er videre verdt å merke seg at de nye reglene ikke nevner kvalifikasjonskrav eller kontraktskrav. Krav til klima- og miljø som kvalifikasjonskrav eller kontraktskrav påvirker dermed ikke plikten til å vektlegge miljø i evalueringen.  

Hva innebærer de skjerpede kravene for oppdragsgiver?

Til tross for kritikk fra flere hold i høringsrunden gir regelendringen et særdeles sterkt signal og incentiv til å øke miljøgevinsten i offentlige anskaffelser, og med dette også et økt incentiv til innovasjon og utvikling. Ifølge regjeringen legger de nye reglene opp til at oppdragsgivere kan bruke sitt innkjøpsfaglige skjønn og søke løsninger som gir størst mulig miljøgevinst. For fremoverlente oppdragsgivere vil det helt klart være mye å hente på et mer helhetlig fokus på miljø og kvalitet.

Så hva skal til for at du som oppdragsgiver skal kunne bruke de nye reglene på en måte som både gir miljøgevinst, i tillegg til å sikre en praktisk gjennomførbar og vellykket anskaffelsesprosess?

1. Øk kompetansen knyttet til klima og miljø: For å kunne håndtere kravet er det sentralt at oppdragsgiver har tilgang til ressurser med spesifikk miljøkompetanse  gjennom hele anskaffelsesprosessen. Skal miljøhensyn være en vellykket del av evalueringen av tilbud er det essensielt at man sikrer at de kravene og kriteriene som stilles både er mulig å svare ut for leverandørene, lar seg oppfylle, og at de er egnet for evaluering. Og ikke minst at oppfyllelse faktisk gir en god miljøgevinst. For å få til dette må oppdragsgiver både ha kunnskap om markedets modenhet og kompetanse til å identifisere utfordringer rundt dokumentasjon og vurdering av       krav og kriterier, for å sikre at kravene som stilles faktisk kan evalueres.

I en bransje hvor elektrifisering av kjøretøy og maskiner har kommet langt må man f.eks ha tilstrekkelig kompetanse til å faktisk kunne skille mellom de ulike kjøretøyenes miljøpåvirkning på andre måter enn kun elektrisk/ikke elektrisk, som for eksempel dokumentasjon på kjøretøyets livsløpsanalyse eller muligheter for reparasjoner og gjenbruk.

I byggeprosjekter vil det tilsvarende kunne være sentralt med ressurser som har kompetanse til å forstå og evaluere de ulike byggekomponentenes EPDer eller klimagassbudsjetter.

2. Lag faste rutiner og verktøy som sikrer at hver anskaffelses miljøpåvirkning vurderes: Miljø må nå enten ha en sentral plass i kravspesifikasjonen, eller vektes i evalueringen for de klart fleste anskaffelser. Unntak fra dette må særskilt begrunnes i alle tilfeller. Faste rutiner og gode verktøy for vurdering av anskaffelsens miljøpåvirkning vil derfor både kunne brukes for å sikre at nødvendig begrunnelse for at unntak foreligger, i tillegg til å gjøre det lettere å identifisere egnede og relevante krav og kriterier for klima og miljø for hver enkelt anskaffelse.

Dette vil sikre en mer helhetlig tilnærming til miljø i anskaffelsen – fra start til slutt. For å identifisere hensiktsmessige og gode krav og kriterier bør oppdragsgiver ha et mer helhetlig syn på miljø gjennom hele anskaffelsens livsløp, og klima- og miljø bør derfor være et fokusområde tidlig i prosessen.

3. Vær bevisst på «verdien» av miljøkravene: Oppdragsgiver må ha et bevisst forhold til «verdien» av miljøkravene – både økonomisk, når det kommer til effekt på klima og miljø og mtp. Relevans for kontrakten. Ved utarbeidelsen av miljøkrav for anskaffelsen bør man derfor som et minimum vurdere følgende for å sikre at kravet faktisk har en verdi og ønsket effekt på klima- og miljø:

• Er kravet tilstrekkelig strengt/utfordrende? En av de største fallgruvene ved de nye reglene er at oppdragsgiver stiller for generelle eller lave krav til miljø, kun for å oppfylle den nye forskriftsbestemmelsen. Dette vil ikke gi noen reell merverdi til anskaffelsen da for lave krav ikke vil være egnet til å skille leverandørene fra hverandre. Videre kan det stilles spørsmål ved om for generelle krav vil være tilstrekkelig til å innfri de nye skjerpede kravene til ivaretakelse av miljøhensyn, da slike krav ikke vil utfordre markedet eller oppdragsgiver til å aktivt jobbe for ivaretakelse av miljøhensyn.
• Er krav eller kriterier relevante? Til tross for at de nye reglene oppstiller et strengt krav om vektlegging av miljøhensyn gjelder fremdeles forskriftens krav om at tildelingskriterier skal ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen i kontrakten. Miljøkrav og kriterier bør derfor først og fremst omhandle de områdene ved leveransen som antas å ha størst miljøpåvirkning.
• Kan kravet gi økonomisk gevinst? For å skape best mulig incentiv til en mer miljøvennlig utvikling er det viktig at miljøkrav ikke blir plagsomt ekstraarbeid, men at både leverandører og oppdragsgiver har mulighet for økonomisk gevinst gjennom ivaretakelse av miljøhensyn. De beste miljøkrav og -kriterier bør derfor gi en gevinst for begge parter for eksempel ved reduserte kostnader i produksjon eller økt levetid på produkter, bonusmodeller for reduserte utslipp o.l.

Kan gode veiledere løsne på tvangstrøyen og gi den et mer konkret innhold?

De nye reglene trer i kraft fra 1. januar 2024, hvilket betyr at fra årsskifte må miljøhensyn vektlegges i de klart fleste anskaffelser.

I tillegg til å være et sterkt insentiv til økt miljøbevissthet i forberedelser av offentlige anskaffelser bringer endringen også forhåpentligvis med seg et lenge etterlengtet verktøy med veileder og eksempler på kriterier. Departementet synes nemlig å ha tatt til seg høringsinstansenes bønn om behov for kompetanseheving og lett tilgjengelige verktøy og eksempler på miljøkriterier. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) skal i forbindelse med regelendringen utarbeide veiledning og eksempler på miljøkriterier, som skal gjøre det enklere for oppdragsgivere å benytte bestemmelsen.

Særlig konkrete eksempler på miljøkriterier og veiledning til hvordan disse bør evalueres er verktøy det har vært et behov for i lang tid, og som nå forhåpentligvis vil dekkes.

Vi anbefaler imidlertid at offentlige oppdragsgivere som ikke allerede har gjort det, også setter i gang egen prosess med å identifisere vesentlige miljøbelastninger i egne anskaffelser og bygger opp den nødvendige kompetansen og erfaringen med slike vurderinger og krav, slik at man er godt forberedt når bestemmelsen trer i kraft.

Regelendringen har nemlig, forutsatt god nok kunnskap hos oppdragsgiverne, et stort potensial til å drive frem innovativ og bærekraftig utvikling, og kan bidra til en praksis hvor krav til klima og miljø ikke bare vektlegges fordi oppdragsgiver må, men fordi det gir en merkbar merverdi i anskaffelsen. For å nå dette målet, og sikre vellykkede anskaffelser, er det imidlertid helt avgjørende at oppdragsgiver har gode hjelpetekster, veiledere og eksempler å støtte seg på.