Den ideologiske vendingen i anskaffelsesretten på 1990-tallet

Av Trygve Harlem Losnedahl, stipendiat, Senter for europarett

I en nylig publisert artikkel undersøker jeg begrunnelsene for regulering av offentlige anskaffelser i Norge fra 1821 til i dag. Analysen viser at det skjedde et ideologisk skifte på 1990-tallet. Det var ikke som følge av EU/EØS-retten, men som følge av ikke-uttalte forestillinger om at offentlige innkjøpere, i motsetning til private, bare ville oppnå gunstige kontrakter om de ble styrt mot effektivitet ved lov.

Det sies gjerne at markeder har to grunnleggende kjennetegn. For det første at det skjer en frivillig utveksling av goder, og at aktørene gjør dette basert på en viss egeninteresse, i motsetning til gaver. En helt grunnleggende antakelse om hvordan markeder er effektive, er at effektivitet kommer av at markedsaktørene følger egeninteressen, i stedet for at en sentralmakt som Stalin eller Mao skal styre og allokere ressursene. Den enkelte markedsaktør kjenner sine behov, sin betalingsvilje og vil forsøke å få gunstige avtaler uten statlig innblanding. Vi antar også at når selskaper er markedsaktører, og mennesker opptrer på vegne av disse selskapene, vil disse menneskene styre mot gunstige avtaler basert på selskapets interesse (selvsagt med forbehold om faren for underslag, vennetjenester, o.l.).

Fra 1821 til 1990-tallet tenkte man i Norge at innkjøpere i staten visste best selv hva som var gode innkjøp for sin virksomhet og ville inngå gunstige avtaler på vegne av staten, slik private innkjøpere gjør på vegne av selskapene de jobber for. Offentlige utredninger på 1970-tallet sammenlignet for eksempel de statlige anskaffelsesreglene med innkjøpsrutinene i en rekke kommersielle virksomheter, som Borregaard og Aker, og fant ut at de var ganske like. Det var litt strengere krav til gjennomsiktighet og likebehandling i staten fordi man tross alt forvaltet fellesskapets midler. Man tenkte altså at å gi både statelige og private innkjøpere fleksibilitet og frihet fra regler ga gunstige kontrakter, og derfor anså man det å innføre forskjellige anskaffelsesregler som i utgangspunktet kostnadsdrivende – et hinder for gunstigst mulig kontrakter for innkjøpervirksomheten.

Politikerne valgte likevel, helt siden 1821, å innføre retningslinjer for offentlige anskaffelser, men av andre grunner enn kostnadseffektivitet. Det var særlig for å hindre korrupsjon og underslag, og for å sikre at innkjøperne faktisk valgte den dyrere norske leverandøren enn den svenske, eller den dyrere leverandøren fra distriktet enn den billigere leverandøren fra Bergen eller Oslo. Reglene var ikke begrunnet i å ivareta kommersielt gunstige kontrakter for det offentlige, men det motsatte. Reglene skulle ivareta andre hensyn, samtidig som de ikke skulle gå i for stor grad på bekostning av å få gunstige kontrakter. Da EU-reglene kom, var heller ikke de begrunnet i at den enkelte virksomhet skulle gjøre mer effektive innkjøp. De åpne anskaffelsesprosedyrene skulle sikre kontroll med at innkjøperne ikke skulle diskriminere mot leverandører i andre EU-land (men gjerne mot leverandører utenfor EU).

Utpå 1990-tallet skjedde det noe. I Norge begynte man å tenke at offentlige innkjøpere ikke klarer å inngå gunstige kontrakter med mindre de styres mot effektivitet gjennom lovregler. Man tenkte at frihet for private gir gunstige kontrakter, men frihet for offentlige gir ugunstige kontrakter. Men denne fundamentale vendingen bare snek seg inn, den var ikke uttalt, og derfor ikke begrunnet. Det ble ikke kommentert eller drøftet at ingen private virksomheter frivillig underlegger seg et anskaffelsesregelverk slik som det offentlige, selv om man skulle tro at de kommersielle virksomhetene er de som er mest effektive. Likevel mente man at å lovregulere offentlige innkjøpere skulle gi mer kostnadseffektive innkjøp for offentlige virksomheter. Den korte begrunnelsen Forenklingsutvalget senere ga for dette – at offentlige innkjøpere bruker andres penger – er ikke veldig overbevisende. Det gjør innkjøperne hos Tesla, Aker og Norwegian også. De bruker aksjonærenes penger.

Det er mange grunner til at det bør være forskjellige regler for anskaffelser i det offentlige og private. Kanskje er det også sant at offentlige innkjøpere ikke evner å inngå gunstige kontrakter om de får frihet som andre markedsaktører til å lete frem de beste avtalene for å få dekket virksomhetens behov. Men antakelsen er tvilsom, og i alle tilfeller altfor svakt begrunnet.

Inntil noen overbeviser meg om noe annet, forholder jeg meg til at den beste begrunnelsen for at vi har regler om offentlige anskaffelser er den samme i dag som den har vært siden 1821: Vi har ikke regler om offentlige anskaffelser fordi det er kostnadseffektivt for innkjøperne, men for å ivareta andre formål, på tross av at det er kostnadsdrivende.

Innlegget er basert på artikkelen «Formål og virkemidler i regulering av offentlige anskaffelser – en rettshistorisk analyse» av Trygve Harlem Losnedahl. publisert i Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2023 nr. 4, side 359 til 442.