I dag: Advokat Ragnar Hatlem
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
DFØ
DFØ lanserte 31. oktober førsteutkast til veileder om de nye miljøbestemmelsene. Fristen for innspill er 8. november. Endelig veileder skal etter planen publiseres senest 15. desember 2023.
Overgangsperioden, hvor det var åpent både for å benytte de tidligere kunngjøringsskjemaene og eForms, er nå over. Etter at eForms-reguleringen trådte i kraft 25. oktober 2023 må oppdragsgivere nå benytte de nye kunngjøringsskjemaene eForms. DFØ har med utgangspunkt i eForms også revidert kunngjøringsskjemaene for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Skjemaene er integrert i nye Doffin.
KOFA
Saken er interessant når det gjelder avlysningsplikt. I en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av skyssbåttjenester under anskaffelsesforskriften del I og III.
Under tildelingskriteriet «miljø» ble leverandørene bedt om å oppgi drivstofforbruk, men det var ikke utover slike egne angivelser oppstilt noe dokumentasjonskrav til kriteriet. Innklagede erkjente at det ikke var stilt et tilstrekkelig dokumentasjonskrav til miljøkriteriet. Spørsmålet for klagenemnda var om denne feilen medførte avlysningsplikt.
Den sentrale delen av uenigheten dreide seg om hva som hadde vært utfallet dersom feilen ikke hadde blitt begått (vilkåret om innvirkning). Klager anførte at feilen (det manglende dokumentasjonskravet) innebar at kommunen gikk fra en konkurranse hvor valg av tilbud skulle skje på bakgrunn av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet til en ren priskonkurranse, og at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom konkurransen hadde blitt kunngjort med pris som eneste tildelingskriterium. Klager underbygget sin anførsel ved å vise til HR-2019-1801-A Fosen-Linjen.
Innklagede anførte derimot at vurderingstemaet er om det ville ha deltatt andre tilbydere, eller om klager ville ha inngitt et annet tilbud, dersom det hadde vært oppstilt et mer tilstrekkelig dokumentasjonskrav.
Saken ga en viss foranledning til å uttale seg om og eventuelt i hvilken utstrekning det gjelder et krav om innvirkning for avlysningsrett. Dette ved at klager til sitt forsvar hadde pekt på HR-2019-1801-A Fosen-Linjen som gjelder avlysningsrett, mens nemndssaken gjaldt avlysningsplikt. Nemnda går imidlertid ikke inn på dette, men distanserer nemndssaken i stedet fra Fosen-Linjen-saken ved å uttale at saksforholdet der gjaldt fartøy som enda ikke var ferdig prosjektert, mens det i nemndssaken bare var tilbudt eksisterende båter. Poenget synes å være når anskaffelsen gjelder eksisterende båter, ville det vært enkelt å oppstille et lovlig dokumentasjonskrav, i motsetning til en konkurranse som omfatter nybygg. Ut fra dette var det etter nemndas syn nærliggende at innklagede, dersom feilen ikke var begått, ville oppstilt et dokumentasjonskrav som gjorde det mulig å kontrollere de opplysningene leverandørene har gitt i tilbudet om fartøyets drivstofforbruk. Feilen ble på denne bakgrunn ikke funnet å ha hatt innvirkning.
Klagenemndas vurderinger gir foranledning til enkelte bemerkninger.
Dokumentasjonskrav må utformes innen konkurransen kunngjøres, og på dette tidspunktet vet ikke oppdragsgiver om det vil komme tilbud på eksisterende fartøy og/eller nybygg. Ved utformingen av dokumentasjonskravet må det da tas høyde for at det kan bli tilbudt ulike løsninger. Fosen-Linjen-dommen viser imidlertid at det kan være utfordrende å oppstille lovlige dokumentasjonskrav knyttet til drivstofforbruk av nybygg. Fosen-Linjen synes i høyesterettsdommen å ha blitt hørt med at skipene måtte ha vært prosjektert før tilbudet ble sendt inn dersom det skulle være mulig å beregne drivstoffoljeforbruk. Høyesterett uttalte på denne bakgrunn at tildelingskriterier må være forholdsmessige og at det var mulig at tildelingskriteriet «miljø» burde vært knyttet til andre parametere enn drivoljeforbruk. Det kan dermed reises spørsmål ved om det uten videre er «forholdsvis enkelt» å oppstille et lovlige dokumentasjonskrav knyttet til drivstofforbruk, slik nemnda la til grunn i denne KOFA-saken.
I saken går nemnda før den konkrete vurderingen inn på innvirkningskravets nærmere innhold, blant annet ved å uttale at en teoretisk mulighet for påvirkning ikke er tilstrekkelig, og at det er tilstrekkelig at feilen kan ha hatt betydning (under den konkrete vurderingen benytter nemnda flere steder begrepet «ville», men de uttalelsene før den konkrete vurderingen gjør det klart at nemnda har bygget på riktig terskel). Uenigheten mellom partene synes imidlertid ikke først og fremst å gjelde dette denne delen av innvirkningskravet, men hva det hypotetiske scenarioet ville ha vært. Nemnda gir imidlertid ingen generelle uttalelser om denne sistnevnte delen av innvirkningskravet. Ved denne vurderingen bør antakeligvis alminnelige beviskrav gjelde.
Saken inneholder interessante uttalelser om når manglende håndhevelse av mislighold kan føre til en kontrakt må anses vesentlig endret. Innklagede gjennomførte en anskaffelse av rammeavtale om kjøp av brøytekjøretøy til flyplasser under forsyningsforskriften del II.
Klager anførte at valgte leverandørs leveranse av autonome brøytekjøretøy hadde vært forsinket i så stor grad at innklagedes manglende håndhevelse av forsinkelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
Klagenemnda uttrykker i tråd med tidligere praksis at oppdragsgivers manglende håndhevelse av mislighold, etter omstendighetene kan bli likestilt med at kontrakten er vesentlig endret. Herfra skiller imidlertid avgjørelsen seg i noen grad fra nemndas tidligere praksis.
Nemnda går videre til å uttale at hvorvidt manglende håndhevelse av mislighold av en kontrakt i kontraktsperioden kan sanksjoneres anskaffelsesrettslig, ikke er regulert i anskaffelsesdirektivet (antakeligvis menes forsyningsdirektivet, men anskaffelsesdirektivet er på dette punkt utformet likt). Det uttrykkes videre at «så lenge prinsippet om likebehandling ivaretas, må en oppdragsgiver ha et visst spillerom knyttet til hvordan man håndhever leverandørens mislighold i kontraktsperioden», og at dette særlig gjelder ved forsinkelser. Videre uttales:
«En offentlig oppdragsgiver må, på linje med andre avtaleparter, kunne gjøre en vurdering av hvilke beføyelser som er hensiktsmessige i den aktuelle saken. Håndhevelsen må samtidig skje innenfor rammene av anskaffelsesrettens endringsregler, slik at avtalen ikke endres slik at et annet tilbud ville ha blitt valgt i den opprinnelige konkurransen, eller at den økonomiske balansen i kontraktsforholdet endres.»
Sammenlignet med tidligere nemndspraksis er dette en noe mer nyansert holdning til i hvilken grad manglende håndhevelse av mislighold kan likestilles med en vesentlig endret kontrakt.
Innklagede hadde vurdert valgte leverandørs begrunnelse om at forsinkelsene skyldes Covid-19, og ut fra dette funnet grunn til å innvilge fristutsettelse. Nemnda uttalte at «oppdragsgiver må ha et vidt skjønn i den faktiske vurderingen av om vilkårene for å ilegge misligholdsanksjoner er oppfylt». Det ble uttalt at innklagede hadde vurdert forsinkelsen opp mot unntakene som følger av kontrakten, og konkludert med at forsinkelsen ikke utgjorde et brudd som kunne møtes med misligholdsbeføyelser. Vurderingen fremstod etter nemndas syn ikke vilkårlig eller urimelig, og heller ikke i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Innklagede hadde håndtert forsinkelsen i tråd med kontraktens bestemmelser, og det var dermed ikke tale om manglende håndhevelse av kontrakten.
Innklagede og en rekke nord-norske kommuner stiftet Bredbåndsfylket AS for å etablere og drifte nettverk i regionen Troms. Klager anførte at innklagede har foretatt en eller flere ulovlige direkte anskaffelser i tilknytning til kjøp av tjenester fra Bredbåndsfylket AS. Klagenemnda fant at vilkårene for utvidet egenregi var oppfylt, og at avtalen dermed falt utenfor regelverket for offentlige anskaffelser. Saken inneholder interessante uttalelser om kontroll- og aktivitetskriteriet, herunder beregningsmetode, ved utvidet egenregi ved felles kontroll.
Saksforholdet var det samme her som i ovennevnte KOFA 2023/755, men med en annen innklaget. Det vises til ovennevnte redegjørelse.
Klager gjorde gjeldende at Avinor AS’ anskaffelse av kameradeteksjonsanlegg utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse som følge av at anskaffelsen feilaktig hadde blitt klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt i stedet for en varekontrakt.
Klagenemnda fant etter en omfattende vurdering ikke grunnlag for å tilsidesette innklagedes klassifisering av kontrakten som en bygge- og anleggskontrakt. I vurderingen går nemnda grundig inn i sakens faktiske forhold. Det begrunnes imidlertid ikke nevneverdig hvorfor planleggingen, prosjekteringen og installasjons- og monteringsarbeidene fører til at kontrakten var en bygge- og anleggskontrakt i stedet for en tjenestekontrakt. Forholdet til reglene om blandede anskaffelser fremstår også noe uklart.
Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av avvik førte ikke frem, ettersom nemnda ikke var enig i at det forelå et avvik.
Innklagde gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av opparbeidelse av park med scene og paviljong under anskaffelsesforskriften del I og III. Klager anførte at innklagede hadde brutt plikten til å avvise valgte leverandørs tilbud grunnet vesentlige avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b.
Valgte leverandør hadde for en limtreleveranse oppgitt en rund sum i stedet for, slik prisskjemaet la opp til, å oppgi enhetspriser. Klagenemnda bemerket at ved å akseptere en rund sum basert på de prosjekterte mengdene, risikerte innklagede å måtte betale mer enn fastprisen dersom det viser seg at ytterligere mengder blir nødvendig. I et slikt tilfelle vil ikke enhetsprisene være regulert i kontrakten. Denne risikoforskyvningen, uttalte nemnda, forrykket imidlertid ikke konkurransen mellom leverandørene, og medfører heller ikke at innklagede ikke kan kreve oppfyllelse basert på oppgitte mengder og tilbudt fastpris. Klagenemnda konkluderte med at den avvikende måten å prise leveransen på ikke utgjorde et vesentlig avvik.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om brøytetjenester under anskaffelsesforskriften del I og II.
Det ble konstatert at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen. Innklagede hadde vektlagt egne erfaringer med leverandørene, men uten at erfaringene var objektivt konstaterbare, dokumenterte og etterprøvbare. Videre forsto nemnda det slik at innklagede hadde kontaktet alle referansene til valgte leverandør, mens evalueringen av klagers referanser kun skjedde basert på innklagedes egen erfaring med klager. Nemnda konkluderte med at innklagede hadde brutt prinsippene om etterprøvbarhet og likebehandling, og at evalueringen var vilkårlig.
Saken gjaldt anskaffelse av totalentreprise for bygging av en ny brannstasjon. Det var åpnet for at leverandørene kunne levere tilbud på brannstasjon på oppdragsgivers egen klargjorte tomt eller en alternativ tomt tilbudt av leverandøren.
Klager anførte at det forelå avlysningsplikt, og anførte en rekke grunnlag for dette, herunder at konkurransen var utformet i strid med de generelle kravene i loven § 4, at tildelingskriteriene var ulovlig utformet og at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart utformet. Anførslene førte ikke frem.
Saken gjaldt en anskaffelse av oppføring av et isolert bygg som skulle brukes som garasje gjennomført under anskaffelsesforskriften del I.
Klager fikk medhold i at tilbudsevalueringen hadde foregått i strid med regelverket. Innklagede hadde bedt om pristilbud på ferdig oppsatt bygg i henhold til tegning der både klosett og vask var tegnet inn. Likevel hadde klager korrigert evalueringsprisen til klager som hadde medtatt rørleggerarbeid i sitt tilbud med den begrunnelse at innklagede mente at dette ikke skulle være inkludert i tilbudet. Videre ble det ikke gjort korrigering i valgte leverandørs tilbud som holdt kranarbeid utenfor prisen. Klagenemnda konkluderte med at innklagede ikke hadde klart å gjøre prisene sammenlignbare gjennom forsvarlige korrigeringer, og at evalueringen derfor var i strid med loven § 4.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for fjerning av forurensede masser på et område. Klager fikk medhold i at valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «[f]agbrev for ledende personell». Nemnda viste til at de to som valgte leverandør hadde angitt ikke hadde kompetanse som kunne likestilles med fagbrev, og at kravet heller ikke åpnet for oppfyllelse gjennom «tilsvarende» kompetanse. Innklagede hadde brutt anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav a, ved ikke å avvise valgte leverandør.
Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse i forbindelse med anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester. Klagenemnda kom til at det forelå inhabilitet i innklagedes faggruppe, men at det var anledning til å rette feilen. Nemnda kom også til at konkurransegrunnlaget var uklart utformet, og at dette medførte avlysningsplikt.
Klager anførte at innklagede foretok ulovlige direkte anskaffelser ved å gjøre avrop på rammeavtale. Klagenemndssekretariatet kom frem til at innklagede hadde overholdt sin kunngjøringsplikt ved inngåelsen av rammeavtalen. Klagen ble avvist fordi den klart ikke kunne føre frem.
Bli den første til å kommentere på ""