Av partner/advokat og fagansvarlig for offentlige anskaffelser Line Voldstad, senioradvokat Morten Gullhagen-Revling og advokatfullmektig David Berset (alle DLA Piper Norway), partner/advokat Mikala Berg Dueholm og advokatfullmektig Rebecca Bay (begge DLA Piper Denmark, special counsel/advokat Charlotte Brunlid og biträdande jurist Åke Larsson (begge DLA Piper Sweden) og partner/advokat Tuija Kaijalainen, DLA Piper Finland.
Den som skulle mene at innsynsspørsmål er kjedelig tar feil. Innsynsrettens forankring i Grunnloven (Grunnloven § 100 (5)) og den klare hovedregelen om offentlighet i Norge (Offentleglova § 3) understreker viktigheten av denne rettigheten både enkeltmennesker og virksomheter har når det gjelder det offentliges dokumenter. I anskaffelsesprosesser har innsynsretten også en viktig funksjon siden nødvendig grad av gjennomsiktighet er en forutsetning for å kunne etterprøve en tildeling slik at deltakere kan slå seg til ro, eventuelt settes i stand til å utfordre en tildelingsbeslutning.
Vi opplever at det er stor variasjon blant offentlige oppdragsgivere når det gjelder praktiseringen av innsynreglene i offentlige anskaffelser, hvilket kan skape frustrasjon hos deltakende leverandører som ønsker å forstå en tildeling – særlig der begrunnelsen er spinkel eller av svært generell karakter.
Enkelte dokumenter, slik som evalueringsdokumenter/-matriser blir som regel utarbeidet. Vi opplever likevel stadig at slike dokumenter unntas i sin helhet eller at poengscoren oppdragsgiveren har satt på de kvalitative vurdering sladdes i sin helhet under henvisning til at disse poengscore utgjør forretningshemmeligheter. Den varierende praksisen synes å avdekke et behov for nærmere retningslinjer og veiledning, og siden det er sprikende praksis i Norge, har vi spurt våre kollegaer i henholdsvis Sverige, Danmark og Finland om hvordan erfaringene med praktisering av innsyn er der.
Utgangspunktene i Norge
Som kjent, må man ha en relevant lovhjemmel som begrunner unntak fra offentlighet i Norge. I anskaffelsesverden er det gjerne unntaket for såkalte “forretningshemmeligheter” i forvaltningsloven § 13 (1) nr. 2 eller unntaket for organinterne dokumenter i Offentleglova § 14 som ofte blir tema.
I offentlige anskaffelser står kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 sentralt, og vi mener manglende innsyn utfordrer dette kravet på selvstendig grunnlag. EU-domstolen har dessuten i sak C-54/21 fra 17. november 2022 uttalt at oppdragsgiveren skal gi tilgang til vesentlige deler av anskaffelsesdokumentene for å sikre håndhevelsesdirektivets krav om en effektiv klageadgang. I forarbeidene til anskaffelsesloven er det forutsatt at kravet til “god forretningsskikk” fortsatt gjelder selv om det ikke lenger står i loven.
Begjæringer om innsyn skal vurderes “konkret og sjølvstendig” av den offentlige aktøren. I tillegg skal henvendelsen besvares “uten ugrunna opphald“, jf. Offentleglova § 29. Dersom et krav om innsyn ikke er besvart innen 5 virkedager skal det regnes som avslått, jf. Offentleglova § 32 (2). I praksis betyr det at innsynsforespørsler i anskaffelsessaker med løpende karensfrist må besvares raskt, typisk 2-3 virkedager. Det skjer sjelden.
Dersom man får avslag, eller hvor mottatt innsyn i realiteten er sladdet i sin helhet, er regelen i Offentleglova at kan man klage og anmode om å omgjøre vedtaket, eller klage til overordnet organ, jf. Offentleglova § 32. Etter omstendighetene kan manglende innsyn også begrunne en klage i anskaffelsesprosessen som følge av manglende gjennomsiktighet.
Utfordringen er ofte at det blir en innsynsdiskusjon parallelt med at karensfristen utløper, og denne ikke blir utsatt. I påvente av at oppdragsgiverens overordnede organ skal avgjøre en klage på over innsyn løper gjerne karensfristen ut og kontrakt med valgt leverandør signeres, med mindre leverandøren pådrar seg rettslig og økonomisk risiko ved å igangsette rettslige skritt for å stanse kontraktsinngåelse etter reglene i anskaffelsesloven § 9 (2), jf. anskaffelsesforskriften § 25-3.
Perspektiver fra Norden
Det kommer kanskje ikke som noen stor overraskelse at våre kollegaer i Danmark, Sverige og Finland melder om at det gjelder et utgangspunkt om offentlighet i deres jurisdiksjoner, samt at forretningshemmeligheter er noe som naturlig nok unntas fra innsyn.
På samme måte som i Norge, er problemet at det også legges til grunn en svært vid forståelse av hva som utgjør forretningshemmeligheter, noe som ikke gir tilliten en leverandør som eksempelvis er rangert som nr. 2 trenger for å kunne slå seg til ro med at tildelingen er i samsvar med anskaffelsesregelverkets krav og rammer. Tilgangen på nødvendig grad av innsyn er utfordrende å få mens karensfristen løper, selv om Danmark melder at det i praksis er helt vanlig at karensfristen utsettes som følge av mottatte innsynsbegjæringer.
Ingen av landene melder om særskilte ordninger som sikrer leverandørene i situasjonen som lett kan skape frustrasjon hvor man ikke får nok informasjon for å kunne slå seg til ro med en tildelingsbeslutning, uten å påta seg høy økonomisk og juridisk risiko.
Sverige melder at domstolen har en forpliktelse til å innhente informasjon fra oppdragsgiven der det er nødvendig for å sikre en effektiv overprøving, forutsatt at tilbyderen selv har forsøkt, men ikke lyktes med å få tilstrekkelig informasjon. Denne forpliktelsen ble etablert av Högsta Forvaltningsdomstolens sak 2015 ref. 55. Etter å ha mottatt informasjonen skal domstolen avgjøre i hvilken utstrekning dokumentene skal tilgjengeliggjøres. Også i Finland er det også slik at den såkalte markedsdomstolen (som avgjør anskaffelsestvister) skal få fulltilgang til dokumentene og vurdere hvorvidt det skal gis innsyn/bli en del av saken eller ikke.
Plikten som domstolene har i Sverige og Finland har etter intern rett minner mye om EU-domstolens storkammer sak C-927-19, Klapeidos, som kan tas til inntekt for at domstolene plikter å innhente valgte leverandørs tilbud i usladdet versjon, og prøve om opplysningene er forretningshemmeligheter, og dermed kan inntas i saken, eller ikke. Saken er tidligere omtalt på anbud 365. Dette avhjelper imidlertid ikke situasjonen om å få tilgang til nødvendig informasjon for å kunne vurdere sin stilling til rett tid; uten høye kostnader og risiko.
Våre tanker
Vår erfaring er at det er en svært sprikende praksis hos ulike oppdragsgivere med hensyn til praktisering av innsyn i anskaffelsesprosesser. Det er ingen tvil om at forretningshemmeligheter skal unntas, men vurderinger om hva som faktisk er forretningshemmeligheter varierer veldig og terskelen settes stort sett altfor lavt. Som regel er leverandørens eget forslag lagt til grunn, uten en “konkret og sjølvstendig” vurdering slik Offentleglova krever.
Slik vi ser det, kan unødvendig “støy” unngås ved at innsynsbegjæringer tas på alvor og vurderes nøye – første gang. Samtidig bør oppdragsgivere se egeninteressen i å sørge for en gjennomsiktig prosess, og huske på at den som ber om innsyn gjerne har et ønske om å forstå en tildeling etter å ha nedlagt mye arbeid i forbindelse med å inngi et tilbud. Dette gjelder desto mer hvor karensfristen løper og det innen utløpet begrensede muligheter i å få utfordret et avslag eller der mottatte dokumenter er sorte gjennom den vanlige klageadgangen etter Offentleglova.
Det er ingen tvil om at en “konkret og sjølvstendig” vurdering kan være tidkrevende, men det å ta innsynsbegjæringer etter en tildeling på alvor og behandle de skikkelig første gang vil etter vår mening samsvare best med formålene om effektiv bruk av samfunnets ressurser og sikre tillit til prosessen. Det er et lite effektivt alternativ å la leverandørene “ta kampen” med å oppnå den nødvendig grad av gjennomsiktighet – også for oppdragsgivere som må stå i slike klagesaker.
Bli den første til å kommentere på "Innsyn og perspektiver fra Norden"