Domstol: Kvalifikasjonskravet var uklart, irrelevant og uforholdsmessig strengt

Ved en glipp brukte kommunen et kvalifikasjonskrav som den ikke forstod og ikke greide å praktisere. Også blant leverandørene var det usikkerhet og delte meninger om hvordan kvalifikasjonskravet skulle forstås. Kvalifikasjonskravet var uklart, irrelevant og uansett uforholdsmessig strengt – i strid med de grunnleggende prinsippene i lov og forskrift for offentlige anskaffelser. Det er Hordaland tingrett som kommer med denne knusende kritikken av Osterøy kommunes bruk av kvalifikasjonskrav.

I saken der disse karakteristikkene forekom, fant tingretten (23-011039TVI-THOD/TVIS) at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse den konkrete konkurransen (en bygge- og anleggskontrakt). Samtidig fant retten at saksøker, Fyllingen Maskin, ikke ville ha deltatt i konkurransen hvis selskapet hadde visst om at konkurransen kom til å bli avlyst som følge av feil i konkurransegrunnlaget. Det gav som konsekvens at kommunen ble dømt til å betale erstatning til tilbyderen for den negative kontraktsinteressen med kr 300 000.

Kvalifikasjonskravet

Feilen i konkurransegrunnlaget var for en stor del bruk av et kvalifikasjonskrav: Kvalifikasjonskravet «A++ eller tilsvarende» representerte etter rettens syn en unødig begrensning av konkurransen. Retten viser til at da dette kravet ble fjernet i den nye konkurransen etter avlysningen, kom det inn 13 tilbud, mot 9 tilbud i den opprinnelige konkurransen. – Mest sannsynlig avsto flere potensielle leverandører fra å inngi tilbud i den første konkurransen fordi kvalifikasjonskravet ble oppfattet som svært strengt, eller fordi leverandørene ikke forstod kravet siden det var uklart og irrelevant, konstaterte domstolen.

Kommunen utøvde etter rettens syn ikke noe reelt innkjøpsfaglig skjønn knyttet til ovennevnte kvalifikasjonskrav. Det var en ren glipp at utkastet med kvalifikasjonskravet «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» ble kunngjort. Kommunen foretok altså ikke en realitetsvurdering av kravet, heter det. Dersom man ser det slik at kommunen utøvde et innkjøpsfaglig skjønn, fremstår dette skjønnet uansett som vilkårlig og i strid med regelverket.

Ikke av bagatellmessig art

Det forelå etter rettens syn en reell rettslig usikkerhet på et punkt som ikke var av bagatellmessig art. Etter en totalvurdering kom dermed retten til at avlysningen av konkurransen var saklig begrunnet, og:

– Avlysningen fremstod etter rettens syn som eneste forsvarlige løsning i den aktuelle situasjonen, slår tingretten fast. Kommunens feil ved å benytte nevnte kvalifikasjonskrav kunne etter retten vurdering bare rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen ble avlyst og gjennomføres på nytt, for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse. Det er ingen bevismessige holdepunkter for at kommunen hadde illojale hensikter ved avlysningen. Retten har sett hen til at avlysningen skjedde på et sent tidspunkt, etter tildeling av kontrakten, men retten finner etter en totalvurdering at avlysningen likevel var saklig.