Av Tine Sæbø, seniormanager i Inventura og Caroline Lambach, seniormanager i Inventura Advokat
Det er bred enighet om at dagens anskaffelsesregelverk har visse svakheter og er modent for forbedring. I høringssvar til NOU 2023: 26 stiller vi likevel spørsmålet om det virkelig er behov for et nytt anskaffelsesregelverk eller om nødvendig forbedring og forenkling kan skje ved enklere grep.
Dagens regelverk fungerer på mange områder etter sin hensikt, og er godt innarbeidet. Ved å innføre et nytt regelverk vil den omfattende veiledningen som ligger i praksis knyttet til dagens regelverk bli uten verdi, eller i det minste av vesentlig mindre verdi. Også innkjøperes erfaringer og kunnskap om dagens regelverk vil miste mye av sin verdi, og vi vil med de foreslåtte endringene på mange måter begynne på nytt.
Etter vår mening bør endringene derfor medføre en betydelig forbedring og forenkling for at det skal være verdt å innføre et helt nytt regelverk. Vi kan ikke se at det foreslåtte regelverket er av en slik karakter.
Forslaget til nytt regelverk inneholder noen endringer som klart kan utgjøre en forenkling. Eksempler på dette er heving av innslagspunktet for når regelverket kommer til anvendelse fra kr 100 000 til kr 300 000, og forenklete regler for vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi. Vi er også positive til at det foreslås å skrote hovedregelen om å vekte miljø med 30 %, og i større grad overlate til oppdragsgiver å vurdere hvordan miljø best kan ivaretas i den enkelte anskaffelse.
Prinsippløst om prinsipper?
I nytt lovforslag foreslår utvalget at det skal gjelde ulike prinsipper for anskaffelser under og over EØS-terskel. Dagens velkjente og innarbeidete grunnleggende prinsipper er foreslått å kun skulle gjelde for anskaffelser over EØS-terskel, og utformingen er endret til å harmonere med de EU-rettslige prinsippene. For anskaffelser under EØS-terskel er det foreslått at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper.
De generelle prinsippene for anskaffelser over EØS-terskel, og de forvaltningsrettslige prinsippene med de foreslåtte tilleggene, er etter vår forståelse dels sammenfallende, men muligens med enkelte nyanseforskjeller. Vi ser for oss at disse nyanseforskjellene kan skape alt annet enn forenkling for den enkelte innkjøper. Det vil ta mange år før forskjellen mellom prinsippene er fastsatt og innarbeidet, og vi kan ikke se at to ulike sett med prinsipper for anskaffelser under og over EØS-terskel har noen verdi i seg selv.
Bygg- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel i tre akter
Utvalget foreslår ny regulering av bygg- og anleggskontrakter under EØS-terskel med tre ulike variasjoner av regler for anskaffelser med en verdi mellom henholdsvis kr 300 000 og 3 MNOK, 3 MNOK og 15 MNOK, og mellom 15 MNOK og 56 MNOK. Denne forenklingen fremstår som tung og tynt begrunnet. Behovet for forenkling for anskaffelser under EØS-terskel bør kunne løses ved å forenkle det eksisterende, som for mange anskaffelser fungerer godt, istedenfor å introdusere nye regelsett.
Særlig vil vi her fremheve at forslaget om at anskaffelser skal skje på «markedsmessige vilkår» etter vårt syn verken fremstår som en forenkling eller forbedring sammenlignet med dags løsning, hvor det kreves konkurranse både for anskaffelser etter del I og II. Vi tror manglende konkurranse også for de mindre anskaffelsene vil kunne få negative ringvirkninger. Innholdet i regelen om at oppdragsgiver over tid skal sikre at dette ikke medfører favorisering av en eller noen leverandører, er etter vårt uklar, og legger for mye ansvar over på leverandørene om å følge med at dette ikke skjer. Å introdusere en ny kunngjøringstype i form av «forenklet kunngjøring» kan vi heller ikke se at verken forbedrer eller forenkler anskaffelsesgjennomføringen.
Etter vårt syn vil det være en bedre løsning at alle bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel gjennomføres etter kunngjøring av konkurranse etter reglene over EØS, men med fleksible prosedyreregler som foreslått for anskaffelser mellom 15 og 56 MNOK. I tillegg kan prinsippene justere bestemmelsenes rekkevidde basert på anskaffelsenes omfang og verdi.
Ubegrunnet om begrenset begrunnelsesplikt
Videre stiller vi oss tvilsom til at en begrensning av oppdragsgivers begrunnelsesplikt vil medføre forenkling. Begrunnelser spiller en viktig rolle i offentlige anskaffelser. Begrunnelsene sikrer at leverandørene får et grunnlag for å forstå og etterprøve oppdragsgivers beslutninger, og i tillegg tvinger det oppdragsgiver til å nøye vurdere og saklig begrunne viktige valg.
Flere av de store offentlige oppdragsgiverne fremhevet i sine innspill til anskaffelsesutvalget at innsynsretten medfører betydelig ressursbruk, og innsynsretten ble av enkelte oppdragsgivere omtalt som en misbrukt rettighet. Anskaffelsesutvalget har i første delutredning ikke hatt kapasitet til å vurdere innsynsreglene, men bemerker at innsynsretten reiser særegne spørsmål som kan tilsi særregulering i en fremtidig anskaffelseslov og at en begrensning i innsynsretten kan være den mest ressursbesparende endringen.
Vi mener at dette ikke er den rette veien å gå. Oppdragsgiver har stor valgfrihet ved hvordan de utformer sine konkurranser, herunder hva som skal vektlegges i evalueringen og hva som utgjør merverdi for oppdragsgiver i den konkrete kontrakten. Åpenhet rundt prosessen er etter vår mening helt grunnleggende for å sikre tillit til offentlige oppdragsgivere og deres bruk av samfunnets ressurser, og vi kan ikke se saklige hensyn for begrensninger i leverandørenes innsynsrett.
Her støtter vi i større grad oppdragsgiverne som fremfor begrensning i innsynsretten, etterspør mer veiledning om hva som er unntatt offentlighet, for å sikre en mer ensartet praksis. Dette er det etter vårt syn behov for.
Vår erfaring, basert på bistand til både oppdragsgivere og leverandører og deltakelse i konkurranser, er at det i betydelig mindre grad bes om innsyn i konkurranser der det har vært stor grad av åpenhet og der det gis utfyllende begrunnelser. Dette kan betrygge leverandørene om at oppdragsgiver har gjennomført en riktig og god prosess, og behovet for å be om innsyn reduseres. Vi vet også hvor ressurskrevende det er å håndtere innsynskrav, men kan likevel ikke se at dette er et saklig hensyn for å begrense innsynsretten.
Vårt hovedpoeng er likevel at så lenge oppdragsgiver uansett må gjøre en vurdering for å komme frem til riktig resultat, så ser vi ingen gode grunner til at ikke oppdragsgiver også skal dokumentere og begrunne beslutningene overfor leverandørene uten at leverandørene må be om det.
Vi ser frem til andre delutredningen, og særlig utvalgets forslag til regulering av avvisning og erstatning. Avvisningsspørsmål er særlig gjenstand for klager og tvister, og erstatning kan gjøre enhver innkjøper mørkeredd og gir derfor behov nærmere veiledning.
Mange gode betraktninger fra mine tidligere kolleger.