Krav og kriterier skal etablere hindringer og forberede motstand

Av Jacob M Landsvik, spesialrådgiver, Ressurser på avveie AS

Krav kan uformes som minimumskravene som oppdragsgiver stiller til leverandøren og til selve leveransen. Kravene må ifølge lov og forskrift være relevante, forholdsmessige og ikke-diskriminerende. Kravene kan være juridiske, tekniske, miljømessige, sosiale eller andre typer krav. Krav og kriterier kan stilles som kvalifikasjonskrav, krav i en kravspesifikasjon eller som minstekrav til ytelsen, som tildelingskriterier.  Kriteriene kan være pris, kvalitet, leveringstid, service, innovasjon eller andre typer kriterier. Krav og kriterier skal føre til valg av rett leverandør og det beste tilbudet evaluert etter minstekrav til ytelsen og angitte og vektede tildelingskriterier. Krav og kriterier skal dermed etablere hindringer og forberede motstand mot utilbørlig påvirkning både fra leverandør- og oppdragsgiversiden.

Når krav og kriterier misbrukes

Krav og kriterier kan imidlertid også misbrukes av oppdragsgivere for å påvirke konkurransen i en retning som oppdragsgiver ønsker eller for å redusere konkurransen. For ikke lenge siden ble jeg tipset om en oppdragsgiver som i en anskaffelse av anskaffelsesfaglig bistand hadde stilt krav om at leverandøren skulle være et godkjent bemanningsforetak. Dette på tross av at de beste innkjøpsfaglige ressursene finnes i store, mellomstore og mindre konsulentselskap. Man kan bare spekulere på om kravet var stilt for å knytte til seg en bestemt ressurs som jobbet gjennom et bemanningsforetak, eller om kravet var stilt i ren vanvare eller av  kunnskapsløshet.

Jeg er også kjent med at kommuner stiller krav  i kvalifikasjonsfasen om at leverandøren tidligere må ha levert tjenester til den aktuelle kommunen. Det kan være av årsaker som at man ikke ønsker nye leverandører inn i porteføljen med ulik begrunnelse, f.eks. med årsak i faren for økte byttekostnader. Uansett begrunnelse kan dette føre til at det utvikles hoffleverandører som i mange tiår har levert de samme tjenestene til den samme oppdragsgiveren og som kanskje aldri har levert tilbud i en reell konkurranse. Oppsummert kan oppdragsgivere utforme krav og kriterier som er skreddersydd for en bestemt leverandør eller løsning. Det kan f. eks gjøres ved å stille spesifikke eller unødvendig strenge krav til tekniske egenskaper, kvalifikasjoner, erfaring, referanser, sertifiseringer eller merkevarer, eller ved å bruke kriterier som er vanskelige å måle eller verifisere.

Oppdragsgivere kan vurdere og sammenligne tilbudene på en uriktig eller partisk måte, for eksempel ved å overse eller akseptere avvik eller forbehold, eller ved å gi preferanse til en leverandør basert på personlige eller økonomiske interesser, relasjoner, sympatier eller antipatier. Til slutt kan også oppdragsgivere endre krav og kriterier underveis i anskaffelsesprosessen, for eksempel ved å legge til, fjerne eller endre vektingen av kriterier, eller ved å akseptere avvik eller forbehold fra leverandører.

I en fersk artikkel i Anbud 365 stilte Virke spørsmål om hvorfor så mange oppdragsgivere utlyser konkurranser midt i ferietiden og ofte med knappe tidsfrister. Det kan igjen ha sammenheng med å påvirke konkurransen i retning av bestemte leverandører eller for å begrense konkurransen for at oppdragsgiver skal få en enklere tildelingsoppgave ved at færre leverandører inngir tilbud med årsak i ferietid og lavere bemanning.

Leverandører kan videre forsøke å påvirke oppdragsgiver til å utforme krav og kriterier som favoriserer dem eller ekskluderer konkurrenter, for eksempel ved å tilby gratis rådgivning, demonstrasjoner eller prøveprodukter, eller ved å gi uriktige eller villedende opplysninger om egne eller andres produkter eller tjenester. Leverandører kan også samarbeide ulovlig med hverandre for å påvirke utfallet av anskaffelsen, for eksempel ved å avtale hvem som skal vinne, dele opp markedet, bytte roller som hoved- og underleverandør, eller by på hverandres vegne. Leverandører kan gi falske eller misvisende opplysninger i sine tilbud, for eksempel ved å overdrive eller underdrive sine kvalifikasjoner, erfaring, referanser, priser, rabatter, garantier eller leveringstider.

Kreativiteten ar stor når det gjelder å favorisere bestemte leverandører og mye tyder på at risikoviljen fra oppdragsgiversiden også er stor. Misbruk av krav og kriterier skader tilliten til det offentlige, reduserer kvaliteten og verdien av anskaffelsene, svekker konkurransen og innovasjonen i markedet, øker priser og medfører økt risiko for korrupsjon og økonomisk kriminalitet.

Oppdragsgivere bør følge prinsipper

• Oppdragsgiver må ha en klar og dokumentert behovsanalyse etterfulgt av en behovsverifikasjon, samt god markedskunnskap før utforming av krav og kriterier. Oppdragsgivere bør alltid vurdere ulike alternativer og løsninger som kan dekke behovet.
• Oppdragsgiver må involvere flere personer med ulik kompetanse og ansvar i utformingen, gjennomføringen og ikke minst kvalitetssikring og kontroll av anskaffelsen. Det må sikres at det er en tydelig rolle- og oppgavefordeling, samt  god internkontroll og dokumentasjon.
• Oppdragsgiver må ikke motta eller gi gaver, fordeler eller tjenester fra eller til leverandører, og skal melde fra om eventuelle interessekonflikter eller forsøk på påvirkning, bestikkelser eller annen utilbørlig påvirkning.
• Oppdragsgiver må kontrollere leverandørenes kvalifikasjoner, erfaring, referanser, priser og andre opplysninger i tilbudene, og be om dokumentasjon, forklaringer eller avklaringer ved behov innenfor lovens rammer.
• Oppdragsgiver skal vurdere og sammenligne tilbudene på en objektiv og etterprøvbar måte, og skal alltid begrunne valget av leverandør og løsning, samt informere øvrige leverandører om resultatet og gi dem mulighet til å be om en utfyllende begrunnelse, et oppklarende møte eller veiledning med hensyn til å klage.
• Oppdragsgiver skal følge opp leverandørens leveranse og ytelse, og ha klare kontraktsvilkår og sanksjonsmuligheter ved eventuelle mislighold eller avvik.

Leverandører bør følge prinsipper

• Leverandører skal opptre profesjonelt og etisk i anskaffelsesprosessen, og skal respektere oppdragsgivers krav og kriterier, samt overholde konkurranseloven og andre relevante lover og regler.
• Leverandører skal ikke samarbeide ulovlig med andre leverandører, eller forsøke å påvirke oppdragsgiver på en utilbørlig måte, for å oppnå fordeler eller fort å unngå konkurranse.
• Leverandører bør gi sannferdige og korrekte opplysninger i sine tilbud, og ikke presentere avvik eller forbehold som strider mot oppdragsgivers krav og kriterier, eller som kan skape usikkerhet eller uklarhet om tilbudet. Leverandører må ikke falle for fristelsen til å selge inn A-laget for å sette på B-laget når konkurransen er vunnet.
• Leverandører må ikke under noen omstendighet tilby en lav pris for derved å fakturere flere timer eller sette inn flere ressurser enn det som trengs for å løse oppgaven.
• Leverandører som oppdager at krav og kriterier kan ha bli benyttet feil eller misbrukt må gi oppdragsgiver beskjed så tidlig som mulig slik at feilene kan rettes eller at konkurransen kan avlyses, feilene rettes opp og utlyses på nytt. Det er en utbredt oppfatning fra en rekke leverandører at dersom det klages eller stilles kritiske spørsmål, kan dette føre til eksklusjon fra fremtidige konkurranser.

Bruk av standarder sikrer åpenhet, integritet og ansvarlighet

Åpenhet og dokumentasjon sikrer så vel tillit som etterlevelse av lover og forskrifter. Oppdragsgiver skal derfor være åpen og transparent om anskaffelsen, og informere samtlige mulige leverandører om krav og kriterier, samt prosedyrer og tidsfrister, noe som hører med under prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Dette gjøres best gjennom en offentlig kunngjøring, med et klart og entydig konkurransegrunnlag med objektive, relevante og forholdsmessige krav og kriterier. Bruk av standarder  som NS-EN 17687:2022 Integritet og ansvarlighet i Offentlige anskaffelser vil være et utmerket virkemiddel til å håndtere anskaffelsene i tråd med beste praksis. Standard Norge utvikler og fastsetter standarder og standardprodukter til nytte og økt verdiskapning for samfunnet, den enkelte virksomhet og den alminnelige borger. Ved de store anskaffelsene som ligger på vent i bl.a. forsvarssektoren vil man i Norge, om ikke lenge passere 1000 millioner kroner i årlige offentlige anskaffelser. Samfunnsansvaret er dermed formidabelt både for oppdragsgiver og leverandører, ikke minst når det gjelder åpenhet og ansvarlighet. Da er det viktig å minne om at åpenhet og dokumentasjon kun er farlig for den som har noe å skjule.