Av Stian Hultin Oddbjørnsen, Per Harald Vindenes og Christina Paludan Melson, Advokatfirmaet Haavind
I slutten av september kom EU-domstolens generaladvokat med et forslag til avgjørelse i sak C-578/23. Saken gjelder adgangen til å tildele kontrakt direkte til eksisterende IT-leverandør som følge av såkalt «lock in»-effekt. Lock in-effekt, eller «synkroniseringseffekt» på norsk, refererer til situasjonen der oppdragsgiver blir låst til å fortsette å bruke produkter eller tjenester fra en bestemt leverandør.
En slik lock in-effekt vil typisk oppstå som følge av immaterielle rettigheter og/eller høye byttekostnader eller annen teknisk risiko. I praksis vil det ikke sjelden være slik at oppdragsgiver har investert store summer og lang tid i å implementere et IT-system i sin virksomhet. Gevinstene fra disse investeringene kommer ofte et godt stykke ut i kontraktsperioden etter at systemet er korrekt implementert og brukerne har tilegnet seg tilstrekkelig kompetanse og erfaring med bruk av systemet. Systemet vil oftest være integrert mot en rekke av oppdragsgivers øvrige interne og eksterne systemer. Alt i alt medfører dette at et skifte av system vil medføre enorme kostnader i omstilling, selv om det teknisk og teoretisk er fullt mulig å endre system. Det har likevel oppstått en faktisk lock in og avhengighet til eksisterende leverandør.
Ifølge generaladvokatens uttalelse vil det ikke være grunnlag for å tildele kontrakten direkte til eksisterende IT-leverandør dersom oppdragsgiver selv har forårsaket denne lock in-effekten. Generaladvokaten stiller etter vårt syn strenge krav til hva oppdragsgiver må foreta seg for å oppheve en selvforskyldt lock in-effekt og åpne for konkurranse.
Om EU-domstolen følger dette forslaget fra generaladvokaten, innebærer det at skruen tilsynelatende strammes til, og at det stiller enda større krav til hva oppdragsgiver må tenke på ved kjøp av IT-tjenester. Det vil trolig også by på en rekke utfordringer når det er behov for å kjøpe drift, vedlikehold og videreutvikling av eksisterende systemer. I praksis forhøyes antakeligvis terskelen for når lock in rettferdiggjør videre kjøp fra eksisterende leverandør uten konkurranse.
Hva gjaldt saken?
Det tsjekkiske finansdepartementet anskaffet i 1992 – altså før Tsjekkia ble medlem av EU – et IT-system for skatteadministrasjon direkte fra IBM uten konkurranse. Etter utløpet av garantitiden for systemet, i 2016, tildelte den tsjekkiske skattemyndigheten (GTD) en ny vedlikeholdskontrakt direkte til eksisterende leverandør, IBM.
Den nye kontrakten ble tildelt direkte etter prosedyren for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter artikkel 31 i det tidligere anskaffelsesdirektiv (direktiv 2004/18/EF). Etter denne bestemmelse kan kontrakt tildeles uten kunngjøring når kontrakten av tekniske eller kunstneriske grunner eller som følge av en enerett, kun kan leveres av en bestemt leverandør. En mer eller mindre tilsvarende bestemmelse finnes i artikkel 32 i det någjeldende anskaffelsesdirektiv (direktiv 2014/24/EU). I Norge er denne bestemmelsen gjennomført i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b – det såkalte eneleverandørunntaket.
Siden IBM hadde enerettigheter til kildekoden, mente GTD at vedlikeholdstjenestene av tekniske årsaker bare kunne utføres av IBM.
Det sentrale spørsmålet i saken var om unntaksbestemmelsen kunne benyttes, når det var oppdragsgiver selv som – gjennom den opprinnelige kontraktsinngåelsen – var skyld i eksklusiviteten.
Generaladvokatens vurdering
Generaladvokaten konkluderer med at det ikke var adgang til å tildele kontrakten direkte. Han legger -relativt bastant – til grunn at eksklusivitet ikke kan begrunne konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring når oppdragsgiver selv har forårsaket lock in-effekten.
Selv om saken skulle avgjøres etter det tidligere anskaffelsesdirektiv, viser generaladvokaten likevel til gjeldende direktiv. Her fremgår det direkte av bestemmelsen i artikkel 32 at denne prosedyren uten kunngjøring bare kan benyttes «dersom det ikke finnes noe rimelig alternativ eller noen rimelig erstatning, og den manglende konkurransen ikke er et resultat av kunstig begrensning av innkjøpsparametrene». Videre fremgår det av fortalen til direktivet (avsnitt 50) at dette bare gjelder «der situasjonen med eksklusivitet ikke er skapt av den offentlige oppdragsgiveren selv med sikte på den framtidige framgangsmåten ved tildeling av kontrakter». Generaladvokaten uttaler at om saken skulle vært avgjort etter 2014-direktivet, ville det vært utvilsomt at vilkårene ikke var oppfylt.
Generaladvokaten kommer videre til at det samme må legges til grunn for anskaffelser gjennomført etter 2004-anskaffelsesdirektivet, selv om det samme ikke fremgår direkte av dette direktivet: Den lock in-effekten som forelå, kunne ikke begrunne direkte tildeling til IBM.
Generaladvokaten kommer til dette ganske strenge resultatet selv om det foreligger flere «formildende» omstendigheter.
For det første ble anskaffelsen av IT-systemet gjennomført før Tsjekkia ble med i EU, og altså før Tsjekkia ble underlagt anskaffelsesregelverket. Generaladvokaten er i prinsippet enig med GTD i at GTD ikke kunne bebreides for å inngå den opprinnelige kontrakten hvor lock in-effekten først ble etablert. Generaladvokaten mener likevel at GTD, fra Tsjekkia ble del av EU i 2004 og frem til anskaffelsen av vedlikeholdstjenestene i 2016, hadde plikt til å iverksette tiltak for å oppheve den avhengigheten som hadde oppstått til IBM. Generaladvokaten peker på flere mulige tiltak. For eksempel ved, gjennom forhandlinger med leverandøren, å tilegne seg rettighetene til programvaren, slik at andre leverandører kan utføre vedlikeholdstjenester på IT-systemet. Oppdragsgiver kunne også gjennomført seriøse undersøkelser om det er andre leverandører i markedet som kunne levere et slikt IT-system. Selv om dette ville føre til økte kostnader på kort sikt, mente generaladvokaten at dette ville gi økonomiske besparelser på lang sikt.
For det andre hadde faktisk GTD i forkant av anskaffelsen av vedlikeholdstjenestene forsøkt å tilegne seg rettighetene til programvaren, men hadde ikke lyktes med dette. Dette mente generaladvokaten likevel ikke var godt nok, særlig med tanke på at GTD hadde hatt mange år til å treffe nødvendige tiltak.
Det er dermed vanskelig å lese generaladvokatens uttalelse på annen måte enn at oppdragsgiver – når lock in-effekten først har oppstått – er forpliktet til å gjøre undersøkelser av om andre leverandører kan levere IT-systemet, dvs. bytte ut leverandøren. Oppdragsgiver må da eventuelt gjennomføre en konkurranse om anskaffelse av et nytt IT-system, når oppdragsgiver ikke lykkes med å oppheve lock in-effekten på annen måte, som eksempel ved å tilegne seg rettighetene til programvaren.
Oppdragsgiver kan altså ikke med henvisning til eneleverandørunntaket uten videre bare tildele kontrakter om drift, vedlikehold og videreutvikling av IT-systemer til eksisterende leverandør.
Hva er verdt å ta med seg?
Generaladvokatens uttalelser er ikke bindende for EU-domstolens avgjørelse, men uttalelsen gir likevel anvisning på et sannsynlig resultat på EU-domstolens avgjørelse. Erfaring viser at EU-domstolen ofte legger seg på samme linje som generaladvokaten.
Hvis det faktisk blir tilfellet, så kan det ved førte øyekast se ut som at avgjørelsen vil kunne få betydning for handlingsrommet ved inngåelse av langsiktige IT-kontrakter.
Vår forståelse er at lock in-effekter i norsk praksis har vært godtatt som et grunnlag for direkteanskaffelse, hvor også byttekostnader og andre risikoelementer blir hensyntatt. Etter vårt syn innebærer imidlertid generaladvokatens uttalelser i praksis at det kan bli mindre rom for at lock in-effekt kan begrunne en anskaffelse uten forutgående kunngjøring.
Når lock in-effekten først har oppstått, vil det ofte være lite realistisk at oppdragsgivere kan tilegne seg rettighetene til programvaren. Det kan f.eks. være fordi (bruks)rettighetene til programvaren vil være svært kostbare eller (som hovedregel) fordi leverandøren rett og slett motsetter seg dette. I dagens marked, leveres det store volum av tjenester som standardiserte skytjenester, der det generelt vil være utelukket å tilegne seg rettigheter til programvaren som sådan. Når generaladvokaten ikke anerkjenner byttekostnader som en «legitim» lock in, synes det som at en større andel IT-kontrakter må ut på åpne anskaffelser enn det vi oppfatter er praksis i dag når det gjelder store, komplekse systemer.
Etter vårt syn kan det likevel nok argumenteres for at forslaget til avgjørelse må forstås innen noen faktumspesifikke rammer som gjør saken spesiell.
Den opprinnelige kontrakten ble inngått så langt tilbake som 1992. Saken gjaldt et langsiktig system på skatte- og avgiftsområdet som var gjenstand for hyppige endringer. Det fremgår uttrykkelig av forslagets avsnitt 18 at oppdragsgiver kunne forutse at det ville oppstå behov for løpende vedlikeholdstjenester, også etter utløpet av garantitiden for systemet. Det behovet for vedlikeholdstjenester som skulle dekkes med den nye anskaffelsen i 2016, var altså et behov som kunne være ivaretatt gjennom opsjoner eller en parallell vedlikeholdskontrakt i den opprinnelige kontrakten. Det var videre gått om lag tolv år fra 2004 til 2016 der EU-direktivene var gjeldende. I en så lang tidsperiode er det lettere å se for seg at de kunne vært gjort tiltak for å unngå lock in-effekter som skulle medføre en enda lenger utvidelse av kontrakten.
Avgjørelsen i retning av generaladvokatens forslag vil medføre at oppdragsgivere må være enda klarere på hele livssyklusen for et IT-system i kontrakten(e), og tydeligere håndtere og aktivt motvirke lock in-effekter i kontraktsperiode. Adgangen til å tildele nye kontrakter til eksisterende leverandør kan nok tenkes å bli noe snevrere, i hvert fall når det gjelder behov som oppdragsgiver kunne og burde forutsett.
Bli den første til å kommentere på "EU-domstolens generaladvokat om lock in-effekt i IT-kontrakter – strammes skruen til for når man kan fortsette med opprinnelig leverandør?"