Av advokat Vera Hovelsen og advokatfullmektig Victoria Espeseth Bremnes, Advokatfirma Føyen
Vi i Føyen ser ofte offentlige konkurranser der oppdragsgiver må avvise leverandører fordi de ikke oppfyller uforholdsmessig strenge krav, eller der oppdragsgiver ender opp med å betale uforholdsmessig dyrt for å få dekket sitt faktiske behov og et behov de egentlig ikke har.
Lite gjennomtenkt kravsetting kan altså gi store konsekvenser i gjennomføringen av konkurransen. I denne artikkelen skal vi se nærmere på handlingsrommet oppdragsgiver har og hvordan man kan stille krav som legger til rette for at oppdragsgivers behov blir behov dekket på en kostnadseffektiv måte.
Utgangspunktet: Oppdragsgiver har et bredt innkjøpsfaglige skjønn
Formålet med offentlige anskaffelser er å fremme «effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. anskaffelsesloven § 1. I NOU 2024:9 Ny lov om offentlige anskaffelser er formålsbestemmelsen foreslått utdypet til blant annet «at oppdragsgiver får dekket sine behov på en kostnadseffektiv måte».[1]
Forslaget understreker et viktig premiss for offentlige innkjøp: Det er oppdragsgiver sitt behov som er styrende for anskaffelsen. Oppdragsgiver må derfor nøye vurdere og identifisere sitt reelle behov og synliggjøre dette gjennom kravsettingen. Siden oppdragsgiver kjenner eget behovet best, har man et bredt innkjøpsfaglig skjønn i utformingen av krav og vurderingen av om en leverandør eller et tilbud oppfyller disse. Likevel opplever vi ikke sjeldent at kravene oppdragsgiver stiller synes lite gjennomtenkte, enten ved å gi for stor frihet eller ved å være så strenge at de begrenser konkurransen usaklig og unødvendig.
Oppdragsgivers skjønn er imidlertid ikke ubegrenset
Selv om oppdragsgiver har et bredt innkjøpsfaglig skjønn i kravsettingen, er det ikke ubegrenset.
Det følger av anskaffelsesforskriften at kravene som stilles skal ha tilknytting til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi.[2] Bestemmelsene gir uttrykk for det grunnleggende forholdsmessighetsprinsippet, jf. anskaffelsesloven § 4. Prinsippet innebærer at kravene som stilles må være nødvendige for å dekke oppdragsgivers reelle behov. I motsatt fall vil kravene kunne pålegge leverandørene en uforholdsmessig byrde, som igjen kan begrense konkurransen usaklig eller påføre oppdragsgiver unødvendige kostnader.
Dette kan illustreres med et eksempel. I KOFA-sak 2021/1192 hadde oppdragsgiver gjennomført konkurranse om el-kraft. I konkurransen var det blant annet stilt krav om at fakturaene skulle nummereres på en bestemt måte (slik daværende leverandør gjorde det). Kravet var imidlertid umulig eller svært kostnadskrevende for leverandører med andre regnskapssystemer å oppfylle. Klagenemnda kom på den derfor til at kravet var i strid med anskaffelsesregelverket.
Her kan det tenkes at oppdragsgiver i større grad kunne beskrevet sitt behov for å identifisere fakturaene fremfor å kreve bruk av et bestemt system, og med det gjort det mulig for flere leverandører å oppfylle kravet.
At kravene som stilles er forholdsmessige, herunder ikke for strenge, er imidlertid ikke tilstrekkelig. Oppdragsgiver må også ivareta prinsippene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet, som innebærer at det skal sikres tilstrekkelig forutsigbarhet i anskaffelsesprosessen. Dette kan påvirke oppdragsgivers kravsetting blant annet ved at leverandørene må kunne forstå hva som skal til for å oppfylle det enkelte kravet.
I en sak for det danske Klagenævnet for Udbud, konkluderte nemnda med at det forelå brudd på regelverket fordi minstekravene som var stilt la opp til en for bred skjønnsmessig vurdering. I begrunnelsen ble det uttalt at
«mindstekrav skal være udformet på en sådan måde, at det entydigt og objektivt kan fastslås, om kravet er overholdt eller ej, og det skal være muligt for en velinformeret og normalt påpasselig tilbudsgiver at forstå, hvordan kravet opfyldes.»[3]
Eksemplene viser hvordan de ulike prinsippene spiller inn for grensene av oppdragsgivers skjønn ved utforming av krav. På den ene siden kan ikke kravene være så strenge at de begrenser konkurransen usaklig. På den andre siden kan de heller ikke være så skjønnspregede at leverandørene ikke kan identifisere oppdragsgivers faktiske behov.
Også likebehandlingsprinsippet setter begrensinger for oppdragsgivers skjønn. Dette kan illustreres med en rykende fersk avgjørelse fra EU-domstolen i sak C-424/23. Kort fortalt hadde oppdragsgiver stilt krav om at regnvannsrør skulle være fremstilt av betong, og spillvannsrør av steintøy. En leverandør mente at dette urettmessig utelukket dem fra å delta i konkurransen fordi de kunne tilby rør i annet materiale. EU-domstolen konkluderte med brudd på likebehandlingsprinsippet og at offentlige oppdragsgivere ikke kan kreve bruk av spesifikke materialer uten å åpne for alternative løsninger som oppfyller behovet.
Dersom oppdragsgiver imidlertid overholder prinsippene, kan man langt på vei legge til rette for at oppdragsgiver får behovet sitt dekket uten å betale mer enn det reell behovsdekning faktisk koster.
Hvilke konkrete grep kan og bør oppdragsgiver ta?
Ved å utforme krav som ytelses- eller funksjonskrav[4] vil oppdragsgiver kun beskrive hvilke
funksjoner man har behov for. Det er da opp til leverandøren å beskrive hvordan dette behovet vil dekkes. Denne måten å stille krav på sikrer at leverandørene kan tilby de mest kostnadseffektive løsningene. Nevnte sak fra EU-domstolen illustrerer at oppdragsgivere bør tilstrebe å stille ytelses- og funksjonskrav og være varsomme med å stille tekniske minstekrav som ikke er strengt nødvendige for å få dekket eget behov.
Motsetningsvis vil utstrakt bruk av (uforholdsmessige) minstekrav kunne medføre at oppdragsgiver utelukker gode og kostnadseffektive løsninger. Manglende oppfyllelse av slike krav kan lede til avvisning, og risikoen for mindre vellykkede resultater er dermed stor. Ved ønske om mulig merkvalitet bør oppdragsgiver heller vektlegge dette som del av tildelingskriteriene, i form av å vektlegge ønskede eller foretrukne løsninger som en del av evalueringen.
Forskjellen kan belyses med et eksempel. I KOFA-sak 2017/184 skulle oppdragsgiver anskaffe bærbare PCer, og det var stilt krav om at disse skulle ha en batteritid på minst fem timer. I tillegg var det stilt minstekrav om at leverandøren skulle tilby et supplerende, kraftigere batteri. En av leverandørene i konkurransen tilbød en PC med batteritid på over elleve timer, men kunne ikke tilby et kraftigere batteri i tillegg til dette. Oppdragsgiver var dermed forpliktet til å avvise tilbudet, selv om det inneholdt batteritid med over dobbelt så lang kapasitet som minstekravet på fem timer. Her kunne oppdragsgiver ha fått dekket behovet sitt gjennom å kreve batteritid på minimum fem timer, og heller evaluere merkvalitet eller flere ulike batterier utover dette.
Denne saken illustrer også hvordan strenge, usaklige krav kan hemme innovasjon og nye løsninger. Ved å sørge for tilpasset kravsetting vil oppdragsgiver redusere risikoen for å måtte betale for kvalitet som man egentlig ikke har behov for eller å kjøpe fortidens løsninger. Vi oppfordrer derfor oppdragsgivere til å bruke tid og ressurser på å kartlegge eget behov, samt verifisere dette gjennom markedsundersøkelser. På den måten vil oppdragsgiver kunne hensynta innovasjonen som ligger i markedet og samtidig luke ut krav som er fordyrende eller konkurransebegrensende.
Det å stille gode krav innebærer altså at kravene er konkrete nok slik oppdragsgiver ikke får et for stort spillerom underveis, samtidig som man ikke stiller så strenge krav at konkurransen begrenses unødvendig. Ved å stille gjennomarbeidede krav, vil oppdragsgiver kunne legge til rette for riktig kvalitet til riktig pris.
Som leverandør kan man også bidra
Selv om det er oppdragsgiver som har risikoen og ansvaret for utforming av konkurransegrunnlaget og kravsettingen, er det enkelte grep leverandører kan gjøre. Gjennom deltakelse i markedsdialog vil man kunne gjøre oppdragsgiver oppmerksom på hva markedet faktisk kan tilby og opplyse om nyvinninger og innovative løsninger som oppdragsgiver kanskje ikke er kjent med, også hva som eventuelt kommer av nyvinninger fremover. På denne måten kan leverandørene bidra til at oppdragsgiver får et godt grunnlag for å utforme målrettede konkurranser der kun nødvendige krav medtas, og man unngår krav med minimumsnivåer som utelukker gode tilbud eller usaklig begrenser konkurransen.
Når konkurransen er kunngjort, bør flere leverandører benytte muligheten til å stille spørsmål til konkurransen før tilbudsfristen. Vi ser stadig at leverandører vegrer seg for dette i frykt for at svarene skal gi øvrige konkurrenter en «fordel». Vår erfaring er imidlertid at svar på spørsmål vil gjøre det mulig for leverandøren å forstå hva oppdragsgiver har ment med kravene som er stilt og utforme tilbud deretter. Også dette vil bidra til at oppdragsgiver kan få riktig kvalitet til riktig pris.
[1] NOU 2024:9 Ny lov om offentlige anskaffelser s. 21
[2] Blant annet anskaffelsesforskriften § 15-1 annet ledd om kravspesifikasjonen og § 18-1 fjerde ledd om tildelingskriteriene
[3] Klagenævnet for Udbud, J.nr.: 24/02979, avsagt 31.10.2024
[4] Anskaffelsesforskriften § 15-1 tredje ledd bokstav a
Bli den første til å kommentere på "Noen betraktninger om kravsetting i offentlige konkurranser"