De mange hundre som fulgte dagens Anbud365-webinar i regi av Thommesen fikk med seg både gode eksempler og anbefalinger til nytte for å tydeliggjøre grensesnittet mellom anskaffelses- og statsstøtte-regelverket. Det var partner Wenche Sædal og Senior Associate Håvard Omberg som øste av sine kunnskaper på området, og en «tommelfinger-regel»: Jo flere detaljer du baker inn i støttetiltaket du skal gjennomføre, jo mer nærmer du deg at det dreier seg om en anskaffelse. Statsstøtte trives – generelt – best når det er et overordnet nivå på det hele.
De to foredragsholderne minnet om at statsstøtte er et begrep som dekker direkte og indirekte større knyttet til enhver offentlig virksomhet. Også private som er utpekt eller opprettet av det offentlige. Og det kan dessuten dreie seg om annet enn bare tilskudd, som f.eks. lån, garantier. Så er det en grense, p.t. 200 000 i norsk rett ennå, som kalles bagatellmessig støtte. Grensen er hevet av EU til 300 000 kroner. Beløp under denne grensen faller utenfor statsstøtte-regelverket.
Aktuelle eksempler
I media meldes det stadig om tilfeller hvor Eftas overvåkningsorgan (ESA) undersøker om en offentlig kontrakt innebærer ulovlig statsstøtte, og hvor leverandøren risikerer å måtte betale tilbake store beløp. Foredragsholderne nevnte Bodø kommunes innkjøp av IKT-utstyr fra Atea (påklaget av Braathe), Kommunenes innskutte kapital i KLP (klager er Storebrand) og kompensasjon for tjenester utenfor kontrakt (Ruter/Unibuss).
Jo flere føringer/detaljer, jo større er mulighetene for at det er en anskaffelse, påpekte foredragsholderne og gav et eksempel på en KOFA-sak som antyder et overordnet nivå man kna legge seg på. Det gjaldt KOFA-sak 2020/238 Flybåten. Det ble gjennomført en konkurranse som gjaldt en båtrute, som vise seg ikke å være en anskaffelse.
Ikke noe «midt imellom»
Driftstilskuddet til båtruten skulle være en støtte til et mer overordnet formål og stilte ikke krav til ytelsen eller sanksjoner knyttet til oppfyllelsen av spesifikke krav. Det var opp til leverandøren å vurdere rute, anløpssted og kapasitet. Med andre ord ingen gjensidig bebyrdende kontrakt. For at en avtale skal være «gjensidig bebyrdende», må begge parter ha forpliktelser, og disse forpliktelsene må være avhengige av hverandre.
Dersom en oppdragsgiver benytter seg av unntakene i anskaffelsesregelverket eller dersom man forholder seg bare til en tilbyder, nærmer man seg statsstøtteregelverket. En klar anbefaling er å ta kontakt med noen som kjenner dette regelverket når man er i eller nærmer seg en slik situasjon. Vurder m.a.o. grundig hvilket regelverk som gjelder for tiltaket – i realiteten finnes det ikke noen tiltak som er «midt mellom» de to regelverkene.
Anbefalinger og gode råd
De fleste oppdragsgivere er bevisste på at direktetildelinger eller endringer kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse som kan medføre en risiko for gebyr fra KOFA. Færre kjenner til at dette også kan utgjøre ulovlig statsstøtte. Og det er heller få som reflekterer over at ulike former for økonomisk støtte, i enkelte tilfeller, vil kunne anses som en anskaffelse.
Man bør spørre seg om det man er i ferd med å foreta, er en gjensidig bebyrdende avtale. I så fall dreier det seg om en anskaffelse. Det kan også dukke opp situasjoner der det er risiko for overkompensasjon, og det kan indikere at man nærmer seg statsstøtte-reglene. Uansett: De vurderingene man gjør, bør dokumenteres. Det er ett annet av de gode rådene som kom ut av dagens webinar. Etterprøvbarhet er viktig.
Ulovlig statsstøtte kan utløse en rekke konsekvenser, bl.a. etterforskning fra ESA og krav om tilbakebetaling av støtten fra leverandøren. Det er derfor viktig for både oppdragsgivere og leverandører å være bevisst samspillet mellom anskaffelses- og statsstøtteregelverket.
Bli den første til å kommentere på "Dagens Anbud365-webinar: «Tommelfinger-regel» for å skille mellom anskaffelse og statsstøtte"