Krav til spesifikke materialer i offentlige kontrakter – EU-domstolens avgjørelse i sak C-424/23

Av Victoria Espeseth Bremnes og Karl Felix Krafft – begge advokatfullmektiger i Advokatfirmaet Føyen

I sak C-424/23 (DYKA) tok EU-domstolen stilling til offentlige oppdragsgiveres utforming av kravspesifikasjoner i bygge- og anleggskontrakter. Domstolen konkluderte med at krav til spesifikke materialer kan være i strid med anskaffelsesdirektivet og at slike krav kun kan brukes i unntakstilfeller. Avgjørelsen understreker at oppdragsgivere i utgangspunktet bør utforme kravspesifikasjoner basert på ytelseskrav, funksjonskrav eller standarder.

Om saken

Den belgiske oppdragsgiveren Fluvius som forvalter kloakksystemene i Flandern, utlyste en konkurranse for installasjon og utskifting av kloakkrør. I konkurransen var det stilt spesifikke krav til materialer i form av steintøysrør for avløpsvann og betongrør for overvann. Produsenten DYKA, som leverte plastrør, mente at oppdragsgivers krav ekskluderte dem fra konkurransen og var i strid med EUs anskaffelsesdirektiv.

Oppdragsgiver avslo forespørselen fra leverandøren om å åpne for alternative materialer, og DYKA reiste derfor sak for den nasjonale domstolen med påstand om regelbrudd og krav om erstatning. Den belgiske domstolen ba EU-domstolen om en prejudisiell avgjørelse om hvordan anskaffelsesdirektivets regler for utforming av kravspesifikasjoner skulle tolkes.

EU-domstolens vurderinger

Det første spørsmålet var om direktivets artikkel 42 nr. 3 skal forstås slik at den uttømmende angir hvordan oppdragsgivere kan utforme kravspesifikasjoner. Bestemmelsen angir at oppdragsgivere skal utforme kravspesifikasjoner på en av følgende måter:

1. Som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper
2. ved henvisning til tekniske spesifikasjoner, fortrinnsvis standarder som gjennomfører europeiske standarder, eller dersom dette ikke finnes, nasjonale standarder. Slike henvisninger skal følges av utrykket «eller tilsvarende»
3. Som en kombinasjon av disse måtene

Direktivets bestemmelse er gjennomført i norsk rett gjennom anskaffelsesforskriften § 15-1 (3).

Til dette svarte EU-domstolen at reglene om utforming av kravspesifikasjoner i utgangspunktet skal anses som uttømmende, likevel med noen unntak. Unntakene følger av direktivet artikkel 42 nr. 3 første setning og artikkel 42 nr. 4. 

Det andre og tredje spørsmålet ble behandlet samlet. Her var spørsmålet om direktivets artikkel 42 nr. 4 tillater oppdragsgivere å spesifisere hvilke materialer som skal benyttes i en bygge- og anleggskontrakt.

Direktivets bestemmelse oppstiller et forbud mot å vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon. En slik henvisning er likevel tillatt:

1. Når kontraktsgjenstanden berettiger det, eller
2. det ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive kontraktsgjenstanden tilstrekkelig presist og forståelig innenfor rammene av ytelseskrav, funksjonskrav eller standarder. Henvisningen skal i slike tilfeller følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Domstolen konkluderte med at krav om spesifikke materialer er en henvisning til en «bestemt type» eller «bestemt produksjon». Dette innebærer at slike krav utelukker leverandører som tilbyr alternative produkter og derfor er omfattet av forbudet i artikkel 42 nr. 4. Denne bestemmelsen er gjennomført i norsk rett gjennom anskaffelsesforskriften § 15-1 (4), men med en litt annen ordlyd.

Det var på det rene at oppdragsgiver ikke hadde åpnet for «tilsvarende» løsninger. EU-domstolen uttalte seg dermed om anvendelsen av unntaket «når kontraktsgjenstanden berettiger det». Vilkåret i den norske bestemmelsen i anskaffelsesforskriften 15-1 (4) er om henvisningen er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål».

Til dette uttaler EU-domstolen at formålet med reglene om utforming av kravspesifikasjoner er å åpne offentlige kontrakter for konkurranse. Unntaket skal derfor tolkes snevert. EU-domstolen uttaler i premiss 60 at kravet om spesifikke materialer kan være en uunngåelig følge av kontraktens gjenstand

«når denne er støttet på den af den ordregivende myndighed tilstræbte æstetik eller på behovet for at tilpasse bygge- og anlægsarbejdet sine omgivelser, eller når det, henset til funktionsdygtighed eller funktionelle krav, der er formuleret i henhold til dette direktivs artikel 42, stk. 3, litra a), er uundgåeligt at anvende varer, der består af dette materiale. I sådanne situationer kan der nemlig ikke benyttes noget alternativ støttet på en anden teknisk løsning.»

Oppdragsgivere kan derfor ikke spesifisere materialvalg, med mindre det er en uunngåelig følge av kontraktens gjenstand og ingen andre løsninger kan oppfylle behovet. I slike tilfeller vil en tilføyelse av «eller tilsvarende» være uten verdi, ettersom andre materialer uansett ikke vil kunne aksepteres eller oppfylle oppdragsgivers behov.

Betydningen for norske oppdragsgivere

Av størst betydning er EU-domstolens uttalelse om at krav til spesifikke materialer omfattes av forbudet mot å henvise til spesifikk «type» eller «bestemt produksjon». Krav til spesifikke materialer er dermed i strid med reglene om utforming av kravspesifikasjoner, med mindre et av unntakene er aktuelle. De to viktigste unntakene for dette følger av anskaffelsesforskriften § 15-1 (4):

1. det ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig, innenfor rammene av ytelseskrav, funksjonskrav eller tekniske standarder. Henvisningen skal følges av uttrykket “eller tilsvarende”
2. det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål

Den norske regelen om hva som er «nødvendig ut ifra anskaffelsens formål» må tolkes i lys av EU-domstolens uttalelser om at kravet til det spesifikke materiale må være en uunngåelig følge av kontraktens gjenstand, og er kun aktuell når det ikke finnes alternative materialer som kan oppfylle oppdragsgivers behov. I tråd med EU-domstolens uttalelser skal dette unntaket tolkes snevert og oppdragsgivere bør ha gode begrunnelser for hvorfor kravet til det spesifikke materialet er helt nødvendig.

En mulig innvending er at EU-domstolens tilnærming er for streng sett opp mot at oppdragsgiver best kjenner sitt eget behov og at dette begrenser oppdragsgivers skjønn ved utformingen av krav. Dette er dels riktig, men må ses i lys av formålet med reglene om utforming av kravspesifikasjoner, som er å åpne for mest mulig konkurranse. Hvis en oppdragsgiver utilsiktet har fastsatt et krav som utelukker ellers brukbare løsninger, fører dette til begrenset konkurranse, noe som kan resultere i dårligere og/eller færre tilbud. Med EU-domstolens tilnærming må oppdragsgivere åpne for alternative materialer der disse oppfyller behovet. Dette betyr at løsninger og materialer i markedet som oppdragsgiver kanskje ikke er kjent med, også kan tilbys i konkurransen. På den måten forhindrer man risikoen for at oppdragsgiver går glipp av utviklingen i markedet fordi man stiller unødvendig begrensende krav.

Kravene EU-domstolen oppstiller innebærer heller ikke at en oppdragsgiver står maktesløs tilbake og må akseptere uønskede løsninger. For det første har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om en løsning oppfyller et funksjonskrav eller er «tilsvarende». For det andre står en oppdragsgiver fortsatt fritt til å premiere relevante kvalitetsforskjeller mellom de tilbudte løsningene.

Dersom oppdragsgiver benytter adgangen til å kreve et spesifikt materiale, men åpner for «tilsvarende» løsninger kan det diskuteres om kravspesifikasjonen må inneholde informasjon om hvorfor oppdragsgiver har krevd bruk av det spesifikke materialet. Slik informasjon kan være nødvendig for en leverandør som ønsker å vurdere om man kan levere «tilsvarende» løsninger som oppfyller oppdragsgivers behov. EU-domstolen behandler ikke dette spørsmålet spesifikt, men det er etter vårt syn gode grunner for å anta at oppdragsgiver, i den grad det er mulig, må gi en begrunnelse for det underliggende behovet dersom det åpnes for tilsvarende løsninger. Se til sammenligning KOFA sak 2013/148 der kravspesifikasjonen var veldig sparsom med opplysninger om hvilke egenskaper som var sentrale ved tilsvarende produkt.

Etter vår erfaring kan oppdragsgivere ofte ubevisst stille krav til spesifikke typer materialer, uten at det har vært vurdert om dette er nødvendig for at behovet dekkes. En kravspesifikasjon som er utformet i strid med regelverket vil kunne være en type feil som medfører at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen og ha betydelig konsekvenser for oppdragsgiver.

Avgjørelsen kan ses som en påminnelse og oppfordring til oppdragsgivere om å beskrive det underliggende behovet og la markedet komme med løsningene. Se utdypende artikkel om kravsetting i offentlige konkurranser her.

Det vil bli spennende å se hvordan denne dommen vil påvirke offentlige konkurranser fremover.