EU-domstolen med nyttige avklaringer knyttet til anvendelsen av de-minimis-regelen og forholdet mellom endringsbestemmelsene i § 28-1 og reglene om vesentlige endringer i § 28-2   

Av Silje Grimseth Ullebust, partner Kvale Advokatfirma DA 

Hovedproblemstillingen i EU-domstolens sak C-282/24 var hvorvidt en endring av kontraktens vederlagsmodell innebar at kontraktens overordnede karakter ble endret. EU-domstolen kommer med uttalelser om forholdet mellom begrepet “endring av anskaffelsens overordnede karakter” og “vesentlige endringer”, og gir oss en viktig påminnelse om at det er adgang til å foreta endringer som anses å være vesentlige etter § 28-2 så fremt endringen kan hjemles i anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav a-e.

Sakens faktum

Polismyndigheten i Sverige utlyste i 2020 en konkurranse om kjøp av bilbergingstjenester. Tildelingskriteriet var laveste pris. Det skulle tilbys en fastpris for bilberging innen en radius fra 10 km fra stedet hvor kjøretøyet skulle avleveres samt en tilleggspris per kilometer for transport utenfor den radiusen. Rammeavtale ble inngått i 2021.

Allerede senere samme år, ble det avtalt å endre vederlagsbetingelsene i rammeavtalen. Bakgrunnen var et ønske om å fordele kostnader mellom de forskjellige politiområdene, uten å endre samlet kontraktsverdi. Endringen besto i:

• Radiusen for betaling av fastpris ble utvidet fra 10 til 50 km
• Fastpris per oppgave ble endret fra 0 til 4 500 SEK
• Kilometerpris ble endret fra henholdsvis 185 til 28 SEK og 275 til 55 SEK (avhengig av type transportoppgave)

I sum medførte disse endringene en marginal reduksjon av leverandørens samlede vederlag under rammeavtalen.

Spørsmålet var om dette var en lovlig endring etter den såkalte de-minimis regelen.

Både Förvaltningsrätten og Kammarrätten kom til at Polismyndigheten hadde foretatt en ulovlig endring av kontrakten. Bakgrunnen var at endringen gjaldt nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør. Polismyndigheten ble derfor ilagt et overtredelsesgebyr på 1 200 000 SEK for ulovlig direkteanskaffelse.

Polismyndigheten anket til Högsta forvaltningsdomstol med anførsel om at de foregående instansene hadde benyttet en feil tolkning og anvendelse av de-minimis-regelen. Polismyndigheten mente at det ikke kunne være avgjørende at dette ville være å anse som en vesentlig endring, og at endringen ikke innebar at anskaffelsens overordnede karakter ble endret.  

Overordnet om de rettslige rammene og sakens hovedproblemstilling 

Anskaffelsesforskriften kapittel 28 inneholder bestemmelser om hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta i en inngått kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse. Bestemmelsene innebærer en implementering av anskaffelsesdirektivets artikkel 72.

Dersom endringen faller inn under en av de opplistede tilfellene i § 28-1, vil endringen anses å være lovlig.

Anskaffelsesforskriften § 28-1 (1) bokstav b omtales som de-minimis-regelen. Bestemmelsen gir oppdragsgiver adgang til å foreta endringer som gir en prisøkning som er lavere enn både terskelverdien i § 5-3 og henholdsvis 10 % av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 % av den opprinnelige kontraktsverdien for bygge- og anleggskontrakter. En forutsetning for å foreta endringer etter denne bestemmelsen er imidlertid at “anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret”.

Etter § 28-1 (1) bokstav f kan oppdragsgiver foreta endringer, uavhengig av verdi, så lenge disse ikke er vesentlige, jf. § 28-2. En endring er vesentlig dersom innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. Dette vil blant annet være tilfelle dersom endringen gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.

Hovedproblemstillingen som EU-domstolen skulle ta stilling til var hvorvidt en endring i vederlagsmodellen, som innebar en mindre endring av kontraktens totale verdi, måtte anses å endre kontraktens overordnede karakter ettersom endringen, dersom den hadde vært del av den opprinnelige konkurransen, kunne hatt betydning for deltakelsen og/eller tildelingen.

Å endre kontraktens overordnede karakter er noe mer enn en vesentlig endring

Det har lenge vært et generelt prinsipp om at det ikke er anledning til å foreta vesentlige endringer i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse i tråd med regelverket. Dette gjelder særlig endringer som er av en slik karakter at de kunne hatt betydning for hvilken leverandør som fikk tildelt kontrakten. Vi viser blant annet til EU-domstolens sak C-454/06 (Pressetext) og C-549/14 (Finn Frogne).

Lovgiver har søkt å hensynta denne praksis ved utforming av anskaffelsesdirektivet. Det har samtidig vært et ønske om å åpne opp for at oppdragsgiver alltid må kunne foreta enkelte mindre endringer uten å måtte gjennomføre en ny konkurranse. Dette er hensyntatt i den såkalte de-minimis-regelen. Forutsetningen for å foreta en endring med hjemmel i denne bestemmelsen er imidlertid at endringen ikke endrer kontraktens eller rammeavtalens overordnede karakter.

EU-domstolen påpeker at begrepet “endrer kontraktens eller rammeavtalens overordnede karakter” ikke er det samme som en “vesentlig endring”. Det skal mer til for at kontraktens overordnede karakter anses endret. Det forhold alene at endringen kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen eller valg av leverandør, er derfor ikke tilstrekkelig til å anse kontraktens overordnede karakter for å være endret.

I premiss 41 kommer EU-domstolen med enkelte generelle betraktninger rundt hva som ligger i dette begrepet:

Det fremgår av disse betraktningene at begrepet endring av en rammeavtales overordnede karakter skiller seg fra begrepet vesentlig endring av avtalen, og at det førstnevnte begrepet kun omfatter de mest betydningsfulle vesentlige endringene som innebærer en grunnleggende endring av rammeavtalens formål, av den aktuelle typen rammeavtale, eller en grunnleggende forskyvning av dens balanse, slik at de kan anses å ha et slikt omfang at de medfører en endring av rammeavtalen i sin helhet.

Spørsmålet var videre hvilke endringer som eventuelt kan foretas i en vederlagsmodell før kontraktens overordnede karakter anses endret.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har, i sak 2015/568, uttalt at dersom man står overfor en ren vederlagsøkning for arbeid som er inkludert i tilbudet, vil det ikke være aktuelt å vurdere størrelsen på økningen av vederlaget opp mot de-minimis-regelen. Denne uttalelsen må nok modifiseres noe.

EU-domstolen uttaler i premiss 47 at dersom endringen knytter seg til vederlagsmodellen, vil endringen kun anses å endre kontraktens overordnede karakter dersom den fører til en “grunnleggende forskyvning av rammeavtalens balanse”. Dette vil etter EU-domstolens syn være tilfellet dersom det skjer en endring i vederlagsmodellens oppbygning som medfører at den som har blitt tildelt kontrakten blir stilt i en betydelig mer gunstig situasjon enn det som hadde vært situasjonen dersom man benyttet opprinnelig vederlagsmodell, jf. premiss 48.

Enkelte avsluttende betraktninger

Denne avgjørelsen gjaldt en situasjon hvor oppdragsgiver hadde behov for å foreta en endring i selve vederlagsmodellen, hvilket er noe litt annet enn en situasjon hvor det er tale om en ren vederlagsøkning for samme ytelse (eksempelvis 5% økning i pris). Spørsmålet er hvorvidt dette vil anses å innebære en grunnleggende forskyvning av den økonomiske balansen, og evt. hvor stor vederlagsøkning som skal til for samme tjeneste for at leverandøren anses å være i en betydelig mer gunstig økonomisk situasjon.

I tillegg til å omtale adgangen til å foreta vederlagsøkninger med hjemmel i de-minimis-regelen spesielt, kommer EU-domstolen med enkelte generelle uttalelser om hva som ligger i begrepet “endring av kontraktens overordnede karakter”. Dette begrepet finner vi også igjen i andre bestemmelser. Det er adgang til å foreta endringer som er nødvendig som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. En forutsetning er at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, jf. § 28-1 (1) bokstav d nr. 1. En endringsklausul kan heller ikke åpne opp for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret, jf. § 19-1 (2). Avgjørelsen vil derfor også ha overføringsverdi ved anvendelsen av disse bestemmelsene.