Av Torgeir Overøye, advokat, Deloitte Advokatfirma AS
Borgarting lagmannsrett avsa 19. desember 2024 dom i sak LB-2025-26330, som gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter en IT-anskaffelse utlyst av Oslo kommune. Lagmannsretten konkluderte med at oppdragsgiver hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør, men at bruddet ikke var tilstrekkelig kvalifisert til å utløse erstatningsansvar. Dommen illustrerer kompleksiteten i avvisningsvurderinger og redegjør nærmere om terskelen for erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket.
Kort om saken
Saken gjaldt en anskaffelse av IT-systemer for Utdanningsetaten i Oslo, hvor selskapene Experis AS og Sagene Data AS var to av tre leverandører i anskaffelsen. Sagene Data AS ble valgt som leverandør, hvoretter Experis AS forsøkte å stanse kontraktinngåelsen ved midlertidig forføyning. Kommunen vant imidlertid fram i forføyningssaken, og inngikk kontrakt med Sagene Data AS kort tid etter.
Experis AS tok saken videre til KOFA, hvor de fikk medhold i at oppdragsgiver skulle avvist valgte leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om god gjennomføringsevne (sak 2023/0716). Experis AS tok deretter ut stevning om krav om positiv kontraktsinteresse (fortjenestetap), og vant frem i Oslo tingrett med tilkjent erstatning i størrelsesordenen 10 millioner kroner.
Saken ble anket av Oslo kommune til lagmannsretten, hvor tap i tingretten ble snudd til seier i lagmannsretten.
Avvisningsspørsmålet
Det første sentrale spørsmålet i saken var hvorvidt Oslo kommune hadde plikt til å avvise valgte leverandør, Sagene Data AS, på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne».
Lagmannsretten pekte innledningsvis på at kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» i seg selv gir begrenset veiledning og viser til en bred og skjønnsmessig vurdering av leverandørens evne til å gjennomføre avtalen. Det var ikke uenighet mellom partene om hvordan kvalifikasjonskrav generelt skal tolkes, hvor utgangspunktet er en objektiv tolkning hvor målestokken er hvordan en normalt aktsom tilbyder vil forstå kravene.
For dette konkrete kravet la lagmannsretten til grunn at kravet var todelt, hvor leverandøren først måtte gi en oversikt over personell som ville bli benyttet i kontrakten og deretter beskrive sin samlede kompetanse som var relevant for kontrakten. Ett av spørsmålene i saken var hvorvidt kravet måtte være oppfylt allerede på tilbudstidspunktet, eller ved oppstart av kontrakten. Lagmannsretten la til grunn sistnevnte basert på en tolkning av konkurransedokumentene.
På spørsmålet om Sagene Data AS oppfylte kvalifikasjonskravet, vektlegger lagmannsretten at bare 11 av de 23 tilbudte ressursene faktisk var ansatt i selskapet. Selv om Utdanningsetaten forsøkte å innhente bekreftelser på at Sagene Data AS rådet over tilbudte ressurser, leser vi dommen dithen at lagmannsretten ikke anser Utdanningsetaten for å ha utøvd sin undersøkelsesplikt grundig nok – ettersom bekreftelsene som ble innhentet var såpass vage at lagmannsretten ikke fant det bevist at Sagene Data AS faktisk rådet over de aktuelle ressursene. Det var eksempelvis ikke innhentet forpliktelseserklæringer for ressurser som ikke var ansatt i selskapet.
Brudd på regelverket, men ikke «tilstrekkelig kvalifisert»
Selv om lagmannsretten konstaterte brudd på anskaffelsesregelverket, ble oppdragsgiver frifunnet for erstatningskravet. Retten la til grunn at det kreves et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd for å utløse erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse, jf. HR-2019-1801-A (Fosen Linjen). Den avgjørende testen er om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet grensene for sitt skjønn. Ved vurderingen skal det foretas en helhetsvurdering hvor relevante momenter blant annet er hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, hvor vidt skjønn bestemmelsen overlater til myndighetene, om overtredelsen er begått forsettlig eller uaktsomt, og om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig.
Lagmannsretten tok avstand fra presumsjonen i rettspraksis om at manglende avvisning i seg selv utgjør et tilstrekkelig kvalifisert brudd (LE-2022-19926 og LH-2022-43940). Etter lagmannsrettens vurdering må det også ved manglende avvisning foretas en konkret helhetsvurdering basert på både objektive og subjektive momenter.
I vurderingen la lagmannsretten vekt på at kvalifikasjonskravet hadde et vagt innhold og at det ikke var en klar og enkel regel som var brutt, men tolkningsprinsipper som forutsetter skjønnsutøvelse. Videre ble det tillagt betydelig vekt at oppdragsgiver hadde avventet kontraktsinngåelsen til Oslo tingrett hadde avsagt sin avgjørelse i forføyningssaken, hvor tingretten kom til at kommunen ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten fant at kommunen vanskelig kunne klandres for å ha lagt tingrettens kjennelse til grunn for den videre håndteringen av saken. Det ble også vektlagt at Experis AS verken anket kjennelsen eller tok kontakt med kommunen for å informere om at de mente tingrettens avgjørelse var feil, før kontrakten ble inngått.
Lagmannsretten konkluderte – under noe tvil – med at feilen samlet sett var unnskyldelig, og at kommunen ikke «åpenbart og grovt» hadde overskredet grensen for sitt skjønn. Bruddet var derfor ikke tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatningsansvar.
Oppsummering
Dommen fastholder det som har vært gjeldende rett ved at det ikke er en automatikk i at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket danner grunnlag for erstatning. Likevel er dommen interessant ved at den grundig går inn i objektive og subjektive momenter rundt erstatningsspørsmålet. Særlig ble det faktum at Oslo kommune forholdt seg til kjennelsen i forføyningssaken vektlagt tungt av lagmannsretten. Satt på spissen kan det stilles spørsmål rundt hvorvidt en forføyningssak kan ha den virkning at et etterfølgende erstatningskrav ikke skal tas til følge. Særlig når kontrakt inngås bare to dager etter kjennelsen ble forkynt, kan det fremstå noe urimelig at lagmannsretten fremhever at kjennelsen ikke ble anket eller at Experis AS informerte oppdragsgiver om at de anså kjennelsen som feil. Riktignok påpeker lagmannsretten at den under noe tvil kom til at valgte leverandør skulle vært avvist, og at det ikke forelå brudd på en «klar og enkel regel».
Dommen er ikke (i skrivende stund, red. anm.) rettskraftig, og det skal bli spennende å se om saken ankes videre til Høyesterett.
Bli den første til å kommentere på "Avvisningsplikt, men ikke grunnlag for positiv kontraktsinteresse"