Av Lene Moe Blom, senioradvokat (t.v. på bildet), og Marie Braadland, partner – begge Arntzen Grette
EU-domstolen avsa 22. januar 2026 dom i sak C-812/24 om ettersending av ESPD fra støttende virksomhet i konsernforhold. Saken bekrefter tidligere praksis om lovlig ettersending der den støttende virksomheten er angitt i tilbudet. Det er imidlertid et spørsmål om saken bør føre til en endring i hvordan norske oppdragsgivere praktiserer forpliktelseserklæringer fra datterselskaper.
Kort om saken
Saken gjaldt en anskaffelse av transport og deponering av avfall i byen Porto i Portugal. Leverandøren som ble nummer to i konkurransen, mente at valgte leverandør skulle ha vært avvist fordi det ikke var levert forpliktelseserklæring og ESPD-skjema fra en underleverandør. Underleverandøren var et datterselskap til hovedleverandøren. Oppdragsgiver avviste klagen under begrunnelse av at datterselskapet ikke var å regne som en underleverandør fordi selskapet kun mobiliserte ressurser som morselskapet eide fullt ut. Kravet til å levere dokumentasjon på støtte var derfor et ikke-avgjørende formkrav, hevdet oppdragsgiver.
Leverandøren gikk rettens vei for å stanse kontraktsinngåelsen, og fikk medhold i første instans. Oppdragsgiver anket, og i ankebehandlingen forela den portugisiske forvaltningsdomstolen to spørsmål for EU-domstolen. For det første om det innebærer «å støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter» dersom en leverandør ønsker å benytte kapasitet fra et selskap som leverandøren eier 100 %? Og hvis ja, om leverandøren må avvises dersom det ikke er lagt frem ESPD fra det heleide selskapet?
Instruksjonsrett uten betydning
På det første spørsmålet konkluderer EU-domstolen at det i en anskaffelsesrettslig sammenheng må skilles mellom de ulike økonomiske enhetene. Domstolen utleder dette av definisjonen av økonomisk aktør i direktivet, som er enhver fysisk eller juridisk person. I fortalen til direktivet er det presisert at begrepet skal tolkes vidt, og det er også uttrykkelig vist til datterselskaper.
Det vises også til at praksis på konkurranserettens område som bygger på at et morselskap utøver avgjørende innflytelse på datterselskapets adferd, ikke kan overføres til anskaffelsesretten, fordi regelsettene forfølger ulike formål. For at anskaffelsesreglene skal være effektive, må den offentlige oppdragsgiveren ha et nøyaktig og fullstendig bilde av situasjonen for hver enkelt leverandør. Dette er bare mulig om oppdragsgiveren kan etterprøve at datterselskapet oppfyller kvalifikasjonskravene og det ikke foreligger avvisningsgrunner, uttaler domstolen.
Lovlig ettersending
Når det gjelder plikten til å fremlegge separat ESPD fra datterselskapet, tar domstolen utgangspunkt i at det etter direktivet ikke er plikt til å kreve ESPD-skjema. Den norske forskriften skiller seg her fra direktivteksten, ved at det i § 17-1 er fastsatt at ESPD-skjema «skal» brukes.
Viktigere er da domstolens henvisning til ettersendingsadgangen i direktivet. Slik det er allerede er lagt til grunn i norsk praksis, er det adgang til å be om ettersending av ESPD dersom leverandøren i kvalifikasjonssøknaden eller tilbudet har angitt at den vil støtte seg på virksomheten. Som domstolen uttrykker det, vil ettersending i en slik situasjon kun være «a matter of providing evidence of facts or qualities preceding the date of submission of the application or tender». Et uteglemt ESPD-skjema er derfor ikke i seg selv avvisningsgrunn, konkluderer domstolen.
Må praksis endres?
EU-domstolen kommer altså ikke med noen overraskelser når det gjelder adgangen til ettersending, men det er et spørsmål om avgjørelsen kan få betydning for etablert praksis knyttet til forpliktelseserklæringer i konsernforhold.
I norsk rett er det lagt til grunn at det som følge av selskapsrettslig instruksjonsrett ikke er nødvendig å fremlegge forpliktelseserklæring dersom morselskapet støtter seg på et datterselskap. Dette kom ikke på spissen i saken for EU-domstolen, da spørsmålet ikke var forelagt domstolen – uten at det er klart for oss hvorfor. Selv om det derfor er noe uklart hvor langt domstolens uttalelser rekker, er en nærliggende tolkning at det heretter også må kreves forpliktelseserklæring fra et datterselskap som støtter morselskapet i oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Særlig uttalelsene om at hver aktør må vurderes for seg og at oppdragsgiver skal ha et nøyaktig og fullstendig bilde fremstår generelle og med overføringsverdi.
Dommen tilsier i alle tilfelle at det av forsiktighetshensyn kan være fornuftig at oppdragsgiver ber om supplering med forpliktelseserklæring fra datterselskapet, hvor det uansett lovlig kan gjøres.
Bli den første til å kommentere på "EU-domstolen gir grønt lys for ettersending"