Kan vesentlige avvik forhandles bort?

En gjestekommentar av partnerne Anders Thue og Christian Bjørtuft Ellingsen, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig

Et absolutt forbud mot å forhandle om vesentlig avvik vil føre til betydelige praktiske problemer for oppdragsgivere og leverandører, heter det i denne gjestekommentaren. Det oppdragsgiver normalt ville ha ønsket, er å forhandle med alle leverandørene for å se om de kan inngi et revidert tilbud som oppfyller alle minimumskravene. På denne måten vil oppdragsgiver få den beste løsningen markedet kan tilby.

Difi publiserte 15. juni i år en presisering av sin veileder om gjennomføring av forhandlinger (versjon juni 2017). Det er opplyst at presiseringen er gjort i samråd med Nærings- og fiskeridepartementet. I forbindelse med presiseringen uttaler Difi at oppdragsgivere, for anskaffelser som følger anskaffelsesforskriften del III, ikke kan “forhandle om tilbud som opprinnelig inneholder vesentlige avvik, typisk avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene. I utgangspunktet må du altså avvise slike tilbud før du starter med forhandlingene“.

Et absolutt forbud mot å forhandle om vesentlig avvik vil føre til betydelige praktiske problemer for oppdragsgivere og leverandører. Et eksempel (med rot i virkeligheten) illustrerer problemet:

En oppdragsgiver skal foreta en svært stor og kompleks anskaffelse, og benytter konkurranse med forhandling. Oppdragsgiveren mottar fem tilbud, men bare to av disse oppfyller alle de minimumskravene oppdragsgiver har stilt i konkurransegrunnlaget. Skal oppdragsgiver i en slik situasjon være tvunget til å avvise mer enn halvparten av leverandørene allerede før forhandlingene starter, til tross for at dette vesentlig reduserer konkurransen?

Det oppdragsgiver normalt ville ha ønsket, er å forhandle med alle leverandørene for å se om de kan inngi et revidert tilbud som oppfyller alle minimumskravene. På denne måten vil oppdragsgiver få den beste løsningen markedet kan tilby.

Årsaken til vanskelighetene

Hovedårsaken til at dette er blitt et vanskelig spørsmål, er at EU-domstolen i sin avgjørelse i sak C-561/12 (Nordecon) konkluderte med at det tidligere anskaffelsesdirektivet ikke tillater at en oppdragsgiver forhandler om tilbud som ikke oppfyller de bindende kravene som er fastsatt i konkurransedokumentenes tekniske spesifikasjoner.

Dommen ble møtt med undring i store deler av anskaffelsesmiljøet, og det er fremdeles uklart hva som er de egentlige implikasjonene av EU-domstolens avgjørelse.

Ingen endelig avklaring i de nye reglene

Det nye anskaffelsesdirektivet fra 2014 bidrar ikke til noen klargjøring av spørsmålet, selv om det fremgår at minimumskravene og tildelingskriteriene ikke er gjenstand for forhandling.

Den norske implementeringen av direktivet bidrar etter vårt syn heller ikke til noen endelig avklaring av spørsmålet. Riktignok kan standpunktet i Difis veileder fremstå som den mest nærliggende forståelsen av regelverket basert på ordlyden i anskaffelsesforskriften § 24-10 (2), som tilsynelatende bare gir oppdragsgiver rett til å utsette avgjørelsen om avvisning dersom det foreligger avvisningsplikt etter § 24-8 (1) bokstav a og c. Det er imidlertid ikke gitt at forskriften skal tolkes antitetisk, og det er fortsatt mulig å forstå bestemmelsen slik at lovgiver ikke har tatt stilling til om det kan forhandles med tilbud som inneholder vesentlige avvik, jfr. § 25-8 (1) bokstav b, og i prinsippet er åpen for slike forhandlinger dersom annet ikke fremgår av EU-retten.

Det vises i denne sammenhengen til at det i departementets høringsnotat vises til Nordecon-dommen, og uttales at det ligger “trolig også visse begrensninger i hva man kan forhandle om også i en forhandlet prosedyre, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-562/12.” Uttalelsen kan vanskelig forstås slik at lovgiver har tatt endelig stilling til spørsmålet, og synes heller å indikere at lovgiver ikke har ønsket å gjøre de norske reglene strengere enn hva som følger av EU-retten.

Flere grunner til å konkludere annerledes

Etter vår oppfatning er det flere grunner som taler for å konkludere på en annen måte enn Difi i dette spørsmålet. For det første er både premissene i, og rekkevidden av, Nordecon-avgjørelsen uklar. Videre er faktum i Nordecon-avgjørelsen svært spesielt. Det vises til at oppdragsgiver i saken øyensynlig aksepterte et tilbud som ikke var i overensstemmelse med konkurransegrunnlagets minimumskrav. Det er noe helt annet å akseptere et tilbud som ikke oppfyller minimumskravene, enn å slippe det inn i forhandlingene, samtidig som man fastholder konkurransegrunnlagets minimumskrav.

Nordecon- avgjørelsen er begrunnet i hensynene til gjennomsiktighet og likebehandling. EU-domstolen uttaler at:

Selv om den ordregivende myndighed råder over en forhandlingsbeføjelse inden for rammerne af et udbud med forhandling, er den således stadig forpligtet til at drage omsorg for, at de krav i kontrakten, som den har givet en bindende karakter, bliver overholdt. Hvis dette ikke var tilfældet, ville princippet om, at de ordregivende myndigheder handler på en gennemsigtig måde, blive tilsidesat…

Videre uttaler EU-domstolen at:

Hvis det anerkendtes, at et bud, der ikke var i overensstemmelse med de bindende betingelser, kunne antages med henblik på en forhandling, ville fastsættelsen af bindende betingelser i udbuddet i øvrigt miste enhver virkning, og det ville ikke være muligt for den ordregivende myndighed at forhandle med tilbudsgiverne på et for disse fælles grundlag baseret på de nævnte betingelser og følgelig at behandle disse lige.

Hvis en oppdragsgiver står fast ved sitt minimumskrav og krever at leverandøren inngir et revidert tilbud som oppfyller kravet, er det på ingen måte slik at minimumskrav mister enhver virkning. Disse kravene beholder sin fulle virkning. Det er ingen fare for brudd på likebehandlingsprinsippet all den tid ingen tilbud som ikke oppfyller minimumskravene vil kunne antas. Dette er likt for alle.

Så vidt vi kan se, oppnås ingen positive effekter av å avvise disse tilbudene før forhandlingene har startet. Man risikerer derimot å miste de beste og mest seriøse tilbudene allerede i starten av prosedyren.

Det gir etter vårt syn også liten mening at det skal være mulig å forhandle dersom et tilbud “ikke kan anses bindende“, jf. § 24-8 (1) bokstav a, men ikke dersom tilbudet er bindende, men inneholder vesentlige avvik.

Til støtte for vårt syn kan det anføres at man ikke forhandler om minimumskravet selv om man tar de aktuelle leverandørene med i forhandlingene. Tvert imot, gjør man det klart at dette ikke er gjenstand for forhandling.

Hensikten med begrensningene i forhandlingsadgangen

Hensikten med både Nordecon-avgjørelsen og begrensningene i forhandlingsadgangen i direktivet må være å forhindre oppdragsgiver i å gjøre vesentlige endringer i konkurransen, ikke å avvise leverandører som har gjort en dum feil i første tilbud.

Det har vært foreslått at regelverket må forstås slik at det ikke kan forhandles om vesentlig avvik, men at oppdragsgiver i “forkant” av forhandlingene kan stille krav om at vesentlige avvik frafalles. Selv om dette tilsynelatende ser ut som en fornuftig mellomløsning, mener vi skillet som her trekkes fremstår som noe kunstig all den tid det må anses som usikkert om en slik innledende runde med oppfordring om frafall av vesentlige avvik, ikke er å anse som “forhandlinger” i regelverkets forstand.

Vi mener etter dette at med mindre oppdragsgiver uttrykkelig har sagt at et krav må være oppfylt i første tilbud for å kunne bli med i forhandlingene, bør et tilbud kunne tas med selv om det ikke oppfyller dette kravet. Enda mer må dette gjelde dersom oppdragsgiver i konkurransedokumentene har klargjort at denne fremgangsmåten vil følges. I alle tilfeller kan oppdragsgiver ikke akseptere et tilbud som ikke oppfyller minimumskravene ved forhandlingenes slutt.

Difis standpunkt i veilederen fører kun til en løsning som er dårlig for oppdragsgiverne og dårlig for leverandørene, uten at det oppstår gevinster noe sted. Realiteten er nok dessverre at det vil hefte usikkerhet knyttet til dette spørsmålet inntil EU-domstolen får en mulighet til å klargjøre hva den mener. Vi tror at EU-domstolen da vil komme til en løsning i retning av det vi skisserer ovenfor. Inntil dette skjer bør Difi i alle fall holde det åpent i retningslinjene hva som er løsningen på dette spørsmålet.