Kontraktkrav som kvalifikasjonskrav? Ny praksis fra EU-domstolen

EU-domstolen har i sommer avsagt en ny avgjørelse i sak C-76/16 INGSTEEL/Metrostav. Domstolen aksepterte her et kvalifikasjonskrav som innebar at leverandøren skulle dokumentere at han – under hele kontraktsperioden – ville råde over et banklån øremerket til den spesifikke kontrakten. Dette grenser altså opp mot et kontraktsvilkår, skriver advokat Inger Roll-Matthiesen og advokatfullmektig Christina Pauldan Melson i Advokatfirmaet Schjødt AS.

Saken gjelder det tidligere anskaffelsesdirektiv, direktiv 2004/18/EF.

Faktum i saken

Saken gjaldt en bygge- og anleggskontrakt om renovering av 16 fotballstadioner i Slovakia til en verdi av EUR 25,5 millioner. Oppdragsgiver, det slovakiske fotballforbund, stilte som kvalifikasjonskrav at leverandørene skulle fremlegge en erklæring fra en slovakisk bank eller fra en utenlandsk banks slovakiske filial om at leverandøren ville bli gitt et lån på minst EUR 3 millioner. Dette beløpet skulle være til leverandørens rådighet under hele kontraktsperioden på 48 måneder. Erklæringen skulle legges frem i form av en kredittavtale eller en foreløpig kredittavtale.

Leverandørene INGSTEEL og Metrostav deltok i konkurransen i fellesskap. De la ikke frem den etterspurte dokumentasjonen, men ga i stedet en erklæring fra en bank med opplysninger om åpning av en kassekreditt med et beløp på over EUR 5 millioner. Dette beløpet var ikke øremerket kontraktens gjennomføring. Videre la INGSTEEL/Metrostav frem en erklæring under ed om at de, såfremt de ble tildelt kontrakt, ville ha rådighet over et minstebeløp på EUR 3 millioner både på tidspunktet for inngåelse av kontrakten og under hele kontraktsperioden. Ifølge INGSTEEL/Metrostav var det umulig for dem å oppfylle oppdragsgivers krav på annet vis; de slovakiske banker de hadde kontaktet kunne ikke gi tilsagn om en slik kreditt som etterspurt av oppdragsgiver.

Fotballforbundet mente at kravet til økonomisk og finansiell kapasitet ikke var oppfylt fordi bankkreditten ikke var øremerket til den spesifikke kontrakten. INGSTEEL/Metrostav ble derfor avvist.

Var det lovlig å avvise leverandøren?   

EU-domstolen tok først stilling til om det var lovlig å avvise leverandøren.

Det følger av direktivets artikkel 44 (2) at oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørenes økonomiske og finansielle kapasitet. Artikkel 47 (1) lister opp den dokumentasjonen som oppdragsgiver alminneligvis kan kreve i den forbindelse, og her nevnes relevante bankerklæringer spesifikt.

Ifølge domstolen har oppdragsgiver et meget vidt skjønn til å velge hvilke minimumskrav som skal stilles og hvilken dokumentasjon som skal legges frem. Kravene som stilles må likevel ha tilknytning til og stå i forhold til formålet med kontrakten og kontraktens størrelse.

Domstolen slår fast at et kvalifikasjonskrav om et lån øremerket til kontraktens gjennomføring er objektivt egnet til å vise leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten. Øremerkingen viser at leverandøren reelt disponerer over ressurser som leverandøren ikke selv har, og som er nødvendige for å gjennomføre kontrakten. Domstolen uttaler seg ikke om hvorvidt beløpet på 3 millioner står i rimelig forhold til kontrakten på 25,5 millioner, men overlater det til den nasjonale domstolen å ta stilling til dette. Generaladvokaten gir imidlertid i sitt forslag til avgjørelse uttrykk for at dette er tilfellet. Videre mener domstolen at kravet om at leverandøren må råde over beløpet under hele kontraktsperioden også er egnet til å sikre at leverandøren kan gjennomføre kontrakten.

På denne bakgrunnen kommer domstolen til at direktivbestemmelsene ikke er til hinder for at oppdragsgiver avviser en leverandør som ikke oppfyller et slikt krav, og kvalifikasjonskravet var derfor lovlig.

Verken domstolen eller generaladvokaten problematiserer for øvrig kravet om at erklæringen skal gis av en slovakisk bank eller en slovakisk filial av en utenlandsk bank. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om et slikt krav er i tråd med kravet til ikke-forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet. 

Hadde leverandøren gyldig grunn til ikke å fremlegge den etterspurte dokumentasjon?  

EU-domstolen tok dernest stilling til om det forhold at bankene som leverandøren hadde kontaktet ikke ville utstede den etterspurte erklæringen, kunne utgjøre en gyldig grunn til å fremlegge alternativ dokumentasjon.

Det følger av artikkel 47 (5) at leverandører som av en gyldig grunn ikke er i stand til å fremlegge den krevde dokumentasjonen, kan vise deres økonomiske og finansielle kapasitet ved ethvert annet dokument som oppdragsgiver finner egnet.

Domstolen uttaler i den forbindelse at det først må prøves om det var objektivt umulig for leverandøren å fremlegge den etterspurte dokumentasjonen. Det ville f.eks. være tilfellet dersom leverandøren ikke har tilgang til en slik erklæring i Slovakia. Hvis leverandøren derimot ikke kan få utstedt erklæringen pga. spesifikke omstendigheter, så som manglende økonomisk kapasitet, vil det derimot – ifølge generaladvokaten – ikke være en gyldig grunn. Det overlates til den nasjonale domstolen å ta stilling til dette.

Hvis det anses som objektivt umulig, må den nasjonale domstolen deretter prøve om oppdragsgiver med rette kunne avvise den fremlagte erklæring som ikke-egnet. Her må det undersøkes om omfanget av opplysningene og det krevde nivået for egnethet henger sammen med og står i forhold til kontraktens gjenstand, og om kvalifikasjonskravene anvendes uten forskjellsbehandling. 

Kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår?

Det fremgår av generaladvokatens forslag til avgjørelse at Kommisjonen i saken hadde argumentert for at dette ikke var et kvalifikasjonskrav men et kontraktsvilkår, fordi det relaterer seg til kontraktens utførelse. Kommisjonen mente derfor at saken skulle avgjøres etter artikkel 26 om kontraktsvilkår.

Dette var ikke generaladvokaten enig i. Han uttaler at artikkel 26 utelukkende retter seg mot sosiale hensyn og miljøhensyn, hvorimot artikkel 44 og 47 gjelder minimumskrav for egnethet. Ifølge generaladvokaten er det ikke rimelig hvis oppdragsgiver bare kan stille krav til solvens på tidspunktet for kontraktsinngåelse; et slikt krav må kunne stilles for hele kontraktsperioden. Det må derfor være adgang til å kreve bevis for at leverandøren har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet for kontraktens utførelse under hele perioden.

Domstolen uttaler seg ikke om forholdet til kontraktsvilkår og artikkel 26.

Det er vanskelig å følge generaladvokatens resonnement om at artikkel 26 bare gjelder kontraktsvilkår vedrørende sosiale hensyn og miljøhensyn. Denne bestemmelsen må derimot antas å gjelde for samtlige typer av kontraktsvilkår, herunder vilkår av økonomisk karakter. Det fremgår også uttrykkelig av bestemmelsen at denne “navnlig” gjelder sosiale hensyn og miljøhensyn, hvilket må forstås slik at opplistingen ikke er uttømmende. I Norge har det da også tidligere vært lagt til grunn at bestemmelsen gjelder for kontraktsvilkår generelt, se f.eks. Forenklingsutvalgets NOU, kapittel 15.2.3.

Etter innføringen av det nye anskaffelsesdirektivet, direktiv 2014/24/EU, er det uansett åpenbart at bestemmelsen gjelder alle typer kontraktsvilkår, jf. artikkel 70. Her er det uttrykkelig vist til at kontraktsvilkår kan vedrøre økonomiske forhold.

Med denne nye avgjørelsen blir grensen mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår knyttet til økonomiske forhold noe flytende. Det må antas at oppdragsgiver i praksis vil ha ganske stor frihet til å utforme et krav slik at det enten blir et kvalifikasjonskrav eller et kontraktsvilkår. Oppdragsgiver må imidlertid være tydelig på dette valget, ettersom det gjelder forskjellige regler for de forskjellige typer krav. For kvalifikasjonskrav må oppdragsgiver følge reglene i anskaffelsesforskriftens kapittel 16, hvorimot § 19-1 gjelder for kontraktsvilkår.