Mener bruk av unntaksregel varierer med hvordan stemningen er for å forskjellsbehandle private

Vi mener det er av juridisk betydning å få frem at Norge bruker unntaksreglene om myndighetsutøvelse utelukkende ut fra en til-og-fra-stemning om å forskjellsbehandle de private aktørene. Dette sier advokat og spesialrådgiver Johan Henrik Bjørge i NHO Service i en kommentar til Anbud365. Bakgrunnen er den avgjørelsen i EFTAs overvåkingsorgan som nå foreligger i klagesaken fra NHO Service om dette unntaket. – Men selv om vår opprinnelige sak er lukket, er ikke alle rettslige spørsmål løst – blant annet regelen om myndighetsutøvelse, understreker Bjørge.

NHO Service klaget inn den tidligere lovgivningen og det særnorske unntaket for anskaffelser fra såkalte ideelle. – Det tidligere unntaket var et generelt unntak, sier Bjørge. Slik vi ser det, er ikke unntaket basert på de kriteriene som domstolen i to ulike EU-dommer brukte når de vurderte anskaffelser fra ideelle i de respektive sakene.

ESA har vurdert det slik at det tidligere direktivet og de dommene som baserte seg på det daværende regelverket, ikke var til hinder for det tidligere norske unntaket. Tilsvarende, når det gjelder barnevernstjenester spesielt, har ESA ment at det særlige unntaket om myndighetsutøvelse, også åpner for at denne tjenesten kan anskaffes utenom anskaffelsesregelverket for de sakene som ble tatt opp i klagen.

Bruk av unntaket

– NHO Service er ikke uenig i at visse barneverntjenester er koblet mot myndighetsutøvelse og vedtak, fremholder Bjørge, men det er forskjell på slike vedtak og f.eks. mer samtykkebaserte tjenester innen samme kategori. Det etter vår oppfatning en juridisk forskjell mellom det å bruke bestemmelsen konsekvent og forankret i hensynene bak myndighetsutøvelse, og – som i den norske praktiseringen – å ta den frem når det måtte passe en politisk stemning for å forskjellsbehandle aktørene.

Bjørge poengterer at det er viktig, etter hans vurdering, å merke seg tre forhold:

• ESAs vurdering er av det tidligere norske unntaket og direktivet. ESA uttaler seg ikke om hvordan de oppfatter et slikt unntak under det nye direktivet.

• Når det gjelder barnevernstjenester, oppfatter NHO Service det som feil rettsanvendelse når unntaksbestemmelsen brukes bare fordi myndighetene ønsker å gjøre en subjektiv forskjell på aktører som er offentlig godkjente barnevernsaktører. De private aktørene er godkjente etter samme kriterier som de offentlige og ideelle plassene. Hensynet til hvem ser kvalifisert til å utøve tjenesten er allerede ivaretatt gjennom strenge krav.

• Et tredje poeng er at ESA har tatt en del av klagen videre i et annet format. Det gjelder en ny norsk praksis rundt unntaket “myndighetsutøvelse”, f.eks. at det er ytterst tvilsomt å bruke unntaket for drift av sykehjem. Dette vil ESA ta i egen sak, og Bjørge håper denne saken vil tydeliggjøre de rettslige kriterier for når det er kvalifisert myndighetsutøvelse etter EØS-avtalen – og dermed bruksområdet for unntaket. 

Ikke alle spørsmål løst

– Selv om vår opprinnelige sak er lukket, er altså ikke alle rettslige spørsmål løst, understreker Bjørge. Det nye regelverket tar eksplisitt helse- og omsorgskontrakter inn i anskaffelsesregelverkets prinsipper for likebehandling. Det er krav til fremgangsmåten som skal sikre likebehandlingen i praksis. Det er flere enn NHO og NHO Service som har vurdert dette til å utelukke en tilsvarende bestemmelse, slik det var tidligere. Det skal også nevnes at det er enkelte unntak for kjøp fra “non-profit-aktører” som gjelder eksplisitte tjenester. Vi oppfatter det som en uttømmende regel, som ikke åpner for en norsk supplerende generalunntaksregel ved kjøp fra de ideelle.

NHO Service vil fortsatt arbeide for at aktørene behandles likt i denne sammenheng. Det er store muligheter å invitere ulike private til å gi tilbud ut fra utelukkende kvalitetskriterier og brukerpreferanser, hvis det er det som er det politiske målet. Det betyr i så fall at alle tilgjengelige ressurser inviteres på like vilkår, og ikke ut fra å dele aktørene inn i et A- og B-lag. – Dette er nødvendig for å bidra til at tjenestene blir best mulig innenfor de ressursene man har, konstaterer advokat og spesialrådgiver Johan Henrik Bjørge i NHO Service.