EFTA-domstolens uttalelse om erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesreglene – hvor står vi nå?

Av professor Finn Arnesen (UiO) og professor Halvard Haukeland Fredriksen (UiB) – begge medlemmer av KOFA

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse 31. oktober om oppdragsgiveres erstatningsansvar ved brudd på anskaffelsesreglene har vakt oppsikt. På spørsmål fra Frostating lagmannsrett i den verserende saken mellom Fosen-Linjen AS og administrasjonsselskapet for kollektivtrafikken i Sør-Trøndelag (AtB AS) har EFTA-domstolen tatt til orde for at «[e]t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar etter direktiv 89/665/EØF artikkel 2 nr. 1 bokstav c». Selv om det ikke fremgår helt klart av uttalelsen, tyder sammenhengen på at EFTA-domstolen mener dette gjelder også i tilfeller hvor en leverandør krever erstatning for tapt fortjeneste, såkalt positiv kontraktsinteresse. Dette er i så fall en forståelse av EØS-retten som står i direkte motstrid til Høyesteretts oppfatning i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen), hvor det ble lagt til grunn at håndhevelsesdirektivet ikke sier noe om vilkårene for slike erstatningskrav. De vilkårene som Høyesterett stilte opp – feilen må være vesentlig og det må være klar sannsynlighetsovervekt for kontrakten ville blitt tildelt saksøker dersom alt hadde gått rett for seg – ble deretter på ny holdt opp mot EØS-rettens krav i Rt. 2008 s. 1705 (Trafikk og Anlegg-dommen). Høyesterett fastholdt at direktivet ikke stiller nærmere krav til erstatningsansvarets innhold, og at Nucleus-vilkårene også levde opp til EØS-rettens generelle krav til effektive sanksjoner. EFTA-domstolen nevner begge disse dommene i sin innledende redegjørelse for rettstilstanden i Norge, men innlater seg ikke på noen diskusjon med Høyesterett.

Når EFTA-domstolen tar til orde for en tolkning av håndhevelsesdirektivet som så klart bryter med de standpunkter som domstolen vet Høyesterett har inntatt, burde man kunne forvente utførlige premisser som snur alle steiner og forklarer hvor Høyesterett har grepet feil. I andre sammenhenger fremhever jo EFTA-domstolen gjerne samarbeidet med de nasjonale domstolene, jf. eksempelvis sak E-5/16 Sinnataggen, avsnitt 36. Behovet for utførlig begrunnelse underbygges av den formelt sett rådgivende karakteren av EFTA-domstolens uttalelse – dens gjennomslagskraft i norsk rett avhenger av om den er egnet til å overbevise norske domstoler. Etter vår oppfatning etterlater avgjørelsen så mange ubesvarte spørsmål at den ikke er særlig egnet til nettopp det. Vi nøyer oss med å peke på noen av dem.

 Forholdet til det generelle EU/EØS-ansvaret

Innledningsvis gjør EFTA-domstolen et poeng av at en offentlig oppdragsgiver ikke handler i egenskap av å være en offentlig myndighet når den gjennomfører en anskaffelsesprosess (avsnitt 64, jf. 53). Domstolen forklarer ikke hvilken betydning dette har for erstatningsansvaret for brudd på anskaffelsesreglene. Ut fra sammenhengen er det likevel klart at EFTA-domstolen med dette ser det slik at det generelle offentligrettslige erstatningsansvaret for brudd på EU/EØS-retten, som etter fast rettspraksis forutsetter at det foreligger et kvalifisert brudd, ikke kommer til anvendelse. EFTA-domstolens sondring mellom EU/EØS-stridig myndighetsutøvelse og andre tilfeller hvor offentlige myndigheter kommer i skade for å overtre EU/EØS-retten, gjenfinnes ikke i EU-domstolens praksis om statenes erstatningsansvar. Det foreligger for eksempel flere avgjørelser fra EU-domstolen der offentlige myndigheter har opptrådt egenskap av arbeidsgiver, men hvor deres erstatningsansvar for brudd på EU-retten likevel er vurdert etter kriteriene for det alminnelige EU/EØS-ansvaret, jf. for eksempel C-429/09 Fuss og C-501/12 Lecht. Særlig klar er motstriden til EU-domstolens dom i sak C-568/08 Combinatie, som nettopp gjaldt en offentlig oppdragsgivers erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesreglene og hvor EU-domstolen uttrykkelig uttalte at direktiv 89/665/EØF artikkel 2 nr. 1 bokstav c «bare» er et uttrykk for det generelle erstatningsansvaret. EFTA-domstolen tar dermed på dette punkt til orde for en innskrenkning av rekkevidden til det generelle EU/EØS-ansvaret, i strid med flere dommer fra EU-domstolen, og uten at forholdet til disse dommene gjøres rede for.

 EU-domstolens dom i Combinatie-saken

Uten å si det rett ut, er realiteten i EFTA-domstolens uttalelse at EU-domstolens dom i Combinatie-saken blir satt til side. Bakgrunnen er EU-domstolens tidligere dom i sak C-314/09 Strabag, som inneholder formuleringer som unektelig kan forstås slik at EU-domstolen mener at håndhevelsesdirektivet i visse tilfeller krever et rent objektivt erstatningsansvar. Selve domsslutningen i Strabag slår imidlertid bare fast at EU-retten er til hinder for en nasjonal regel som begrenser oppdragsgivers erstatningsansvar til tilfeller hvor bruddet på anskaffelsesreglene er culpøst. I den etterfølgende Combinatie-saken forutsetter både generaladvokaten og den avdelingen i EU-domstolen som fikk saken til behandling at Strabag-dommen ikke etablerer et særskilt erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesreglene – i Combinatie-dommen bygget EU-domstolen som alt nevnt på det alminnelige EU-ansvaret, og det uten at man så noe behov for å overføre saken til storkammer for å avklare forholdet til Strabag-dommen. Heller ikke det alminnelige EU-ansvaret tillater at medlemsstatene gjør erstatningsansvaret betinget av culpa – anskaffelsesmyndighetenes aktsomhet er bare et av flere momenter i vurderingen av om det foreligger en kvalifisert feil. Selv om premissene i Strabag og Combinatie med fordel kunne vært bedre avstemt, er derfor konklusjonene fullt forenlige. EFTA-domstolen tolker imidlertid de to dommene slik at de blir innbyrdes uforenlige, og velger deretter å sette Combinatie-dommen til side – men altså uten å fortelle leserne at det er det som gjøres.

EFTA-domstolens standpunkt er også i strid med den forståelsen av EU/EØS-rettens krav som nylig er lagt til grunn av Högsta domstolen i Sverige (NJA 2016 s. 358) og av Storbritannias høyesterett ([2017] UKSC 34). Særlig sistnevnte dom inneholder en utførlig drøftelse av akkurat samme spørsmål som EFTA-domstolen nå har tatt stilling til, men altså med helt motsatt konklusjon. Ifølge en enstemmig Supreme Court var det så klart at EU-retten ikke krever objektivt erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesdirektivene, at det ikke var grunn til å bry EU-domstolen med en foreleggelse for å få dette bekreftet. Om EFTA-domstolen var kjent med disse dommene, vites ikke.

Grunnleggende rettigheter som argument for objektivt ansvar?

Senere i avgjørelsen (avsnitt 72-74) trekker EFTA-domstolen grunnleggende rettigheter inn i vurderingen på et vis som i realiteten ikke bare utfordrer langvarig praksis fra EUs førsteinstansdomstol knyttet til EU-institusjonenes erstatningsansvar ved brudd på de anskaffelsesregler som gjelder for dem, men også EU-domstolens praksis om institusjonenes erstatningsansvar generelt. I begge relasjoner er det sikker rett at det regelbrudd EU-institusjonen har gjort seg skyldig må kunne karakteriseres som tilstrekkelig kvalifisert for å kunne utløse erstatningsansvar. De grunnleggende rettighetene som inngår i EU/EØS-retten, binder ikke bare medlemsstatene, men også EU/EØS-institusjonene. Når EFTA-domstolen synes å mene at den grunnleggende retten til et effektivt rettsmiddel tilsier objektivt erstatningansvar i tilfeller hvor det ikke finnes andre tilgjengelige rettsmidler, så må dette rimeligvis også gjelde i tilfeller hvor det er en EU/EØS-institusjon som har håndtert en anskaffelse på rettsstridig vis. EFTA-domstolen går imidlertid ikke inn på dette, enten fordi den ikke ser denne konsekvensen av sitt eget resonnement, eller kanskje fordi den ikke åpent vil utfordre EU-domstolens oppfatning av at det ikke kan trekkes slike slutninger av retten til et effektivt rettsmiddel.

EFTA-domstolens manglende tillit til offentlige oppdragsgivere

EFTA-domstolens utlegning av EØS-rettens krav til effektive sanksjoner er gjennomsyret av en grunnleggende mistillit til offentlige oppdragsgivere, kombinert med kullsviertro på at et strengt erstatningsansvar vil få dem til å skjerpe seg (se særlig avsnitt 76 og 78). Domstolen synes å mene at det er enkelt å overholde anskaffelsesreglene, og at brudd derfor må tilskrives manglende vilje til å etterleve regelverket (avsnitt 78)! Dette er en virkelighetsbeskrivelse vi har vondt for å slutte oss til. Og selv om man skulle mene at det virkelig står så dårlig til, er det ikke lett å se hvordan dette kan begrunne et objektivt erstatningsansvar. Et slikt ansvar vil jo også ramme oppdragsgivere som vitterlig har gjort sitt ytterste for å overholde anskaffelsesreglene. Strømmen av anskaffelsessaker i EU-domstolen, i de nasjonale domstolene og i nasjonale klageorganer som KOFA, tilsier for øvrig at det ikke er fullt så lett å overholde anskaffelsesregelverket som det EFTA-domstolen vil ha det til.

Er et strengt erstatningsansvar uten videre er et tjenlig virkemiddel for å fremme anskaffelsesregelverkets formål?

Det er heller ikke slik at et strengt erstatningsansvar uten videre er et tjenlig virkemiddel for å fremme anskaffelsesregelverkets formål. EFTA-domstolens tolkning av håndhevelsesdirektivet vil kunne føre til enda mer omstendelige og kostbare anskaffelsesprosesser – i strid med målsetningen i fortalene til de nye anskaffelsesdirektivene om «optimal udnyttelse af de offentlige midler». Det er også fare for at oppdragsgiverne i enda større grad vil være opptatt av at anskaffelsene er rettslig uangripelige enn at de er hensiktsmessige. Ønskelige, men rettslig krevende, kvalifikasjons- eller tildelingskriterier kan i verste fall bli valgt bort til fordel for mer «firkantede» kriterier som er lettere å håndtere.  Samlet sett skaper dette økte incitamenter for egenregi – stikk i strid med EFTA-domstolens uttalte målsetning om at håndhevelsesdirektivet skal tolkes slik at det legger til rette for fri bevegelighet og åpen konkurranse på like vilkår (avsnitt 79, jf. avsnitt 61-63).

Et svært strengt erstatningsansvar kan også ha uheldige følger for domstolenes håndhevelse av anskaffelsesregelverket – det kan neppe utelukkes at en dommer i et tvilstilfelle viker tilbake fra å overprøve anskaffelsesmyndighetenes vurderinger dersom det må legges til grunn at et hvert brudd vil kunne få store erstatningsrettslige konsekvenser.

Kravet til årsakssammenheng som redningsplanke?

De praktiske følgene av EFTA-domstolens forståelse av ansvarsgrunnlaget ved brudd på anskaffelsesregelverket er likevel langt fra klare. Det største hinderet for å nå frem med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse er nemlig kravet til årsakssammenheng, og på dette punkt aksepterer EFTA-domstolen Høyesteretts tilnærming i Nucleus-dommen: Erstatning for positiv kontraktsinteresse kan knyttes til et vilkår om klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville blitt tildelt saksøker dersom alt hadde gått rett for seg. På ett punkt uttaler faktisk EFTA-domstolen at krav på erstatning for tapt fortjeneste forutsetter at saksøker har et gyldig krav på kontrakten («valid claim to the contract», avsnitt 91) – noe som så godt som aldri er tilfellet i praksis. Ut fra sammenhengen er det nok tvilsomt om EFTA-domstolen med dette mener å antyde at norske domstoler kan vende tilbake til rettstilstanden før Nucleus-dommen, men det er tankevekkende at det finnes flere avgjørelser fra EU-domstolen hvor ulike EU-institusjoner frifinnes for krav om tapt fortjeneste nettopp under henvisning til at saksøker ikke hadde rettskrav på kontrakten. Dette er også rettstilstanden i flere av EU-landene. Konsekvensene av et objektivt erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse er selvfølgelig temmelig beskjedne dersom ansvaret knyttes til et så strengt årsakskrav.

I Fosen-Linjen-saken ble den opprinnelige konkurransen avlyst. EFTA-domstolens tolkningsuttalelse tilsier at så fremt avlysningen var lovlig, så er erstatning for positiv kontraktsinteresse utelukket. Domstolen antyder imidlertid også at resultatet må bli det samme i alle tilfeller hvor «det ville ha vært et brudd på EØS-regelverket for offentlige anskaffelser å inngå en kontrakt med den forbigåtte tilbyder» (avsnitt 107). Selv om en konkurranse rent faktisk ikke er blitt avlyst, vil derfor oppdragsgiver gå fri for erstatningsansvar dersom det i ettertid viser seg at konkurransen skulle vært det. Erstatning for positiv kontraktsinteresse i et slikt tilfelle vil innebære en uberettiget berikelse av saksøker, i strid med målsetningen om å unngå konkurransevridning mellom aktørene på markedet. Det er derfor ikke tilstrekkelig, som lagt til grunn i enkelte underinstansavgjørelser her til lands, at det rent faktisk er sannsynlig at oppdragsgiver ville tildelt kontrakten til saksøker dersom den feilen som saksøker har anført, tenkes borte.

Hva nå?

Det er ikke helt lett å anbefale hva veien videre bør være. På den ene side kan det hevdes at Høyesterett bør slippe inn første og beste sak for å avklare om den er beredt til å slutte seg til EFTA-domstolens oppfatning av at ethvert brudd på anskaffelsesregelen er ansvarsbetingende. Samtidig vil dette kunne lede til en uønsket konflikt mellom Høyesterett og EFTA-domstolen. Det er ikke svært sannsynlig at en ny forespørsel til EFTA-domstolen vil bringe noe nytt – til det er konklusjonene for klare. Det kan derfor synes vel så hensiktsmessig for norske domstoler å innskjerpe kravet til årsakssammenheng ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse i tråd med EFTA-domstolens føringer, for slik å unngå at spørsmålet om ansvarsgrunnlag kommer på spissen før vi har nye avgjørelser fra EU-domstolen å forholde oss til. Skulle EU-domstolen la seg overbevise av EFTA-domstolens argumenter, er det bare å føye seg. Dersom EU-domstolen derimot skulle fastholde tilnærmingen fra sak C-568/08 Combinatie, ligger forholdene til rette for å følge EFTA-domstolens egen anbefaling i forente saker E-9 og 10/07 l’Oreal om å tolke EØS-retten i samsvar med nyere praksis fra EU-domstolen «uten hensyn til hvorvidt EFTA-domstolen tidligere har truffet avgjørelse om spørsmålet» (avsnitt 29).

En annen mulighet dersom man i dagens situasjon ønsker å videreføre oppfatningen fra Nucleus-dommen om at erstatningsvernet for fortjenestetap bør være mer avgrenset enn vernet for forspilte utgifter, kan være å innskjerpe forbigåtte leverandørers tapsbegrensningsplikt. Det vil etter vår oppfatning være fullt forenlig med EØS-rettens krav dersom det som utgangspunkt og hovedregel forventes at en leverandør som mener seg forbigått, forsøker å stanse kontraktsinngåelsen med domstolenes hjelp. Erstatning for positiv kontraktsinteresse vil i så fall være forbeholdt de unntakstilfeller hvor det ikke var praktisk mulig for leverandøren å begjære midlertidig forføyning mot oppdragsgiver. Dette vil være en utvikling i retning av rettstilstanden i Sverige, hvor Högsta domstolen nylig uttalte at «det ofta kan anses oaktsamt att den skadelidande inte har begärt överprövning av ett påstått upphandlingsfel hos förvaltningsdomstol om en sådan hade kunnat fylla en reell funktion» (NJA 2016 s. 369, avsnitt 33). En liknende utvikling av norsk rett vil også være i full overensstemmelse med håndhevelsesdirektivets preferanse for rettsmidler som gjenoppretter konkurransesituasjonen.