Kvalifiserte en tilbyder som var klar for oppkjøp, men ikke kjøpt opp

En av de kvalifiserte tilbyderne var parallelt med konkurransen del av en oppkjøpsprosess med både fusjon og fisjon. Sør-Trøndelag tingrett utelukker i en kjennelse at det kan ha foreligget rett til avvisning på grunn av forhold ved oppkjøpet – etter at tilbyderen ble kvalifisert. Men avvisningsplikt? Nei, ikke under noen omstendighet, fastslo domstolen. Statens vegvesens innkjøpsfaglige skjønn på dette punkt sto fjellstøtt.

Sak 17-150178TVI-STOR i Sør-Trøndelag tingrett handlet om midlertidig forføyning. Kravet var at Statens vegvesen skal nektes å inngå en kontrakt om tjenester til et sentralt, nasjonalt system for fergebillettering, med andre selskaper enn Q- Free ASA.

Bakgrunnen var en konkurranse med forhandling fra april 2016 som gjaldt utvikling og drift av et sentralt, nasjonalt system for fergebillettering. Kvalifikasjonskravene gikk både på leverandørens organisatoriske stilling, økonomiske kapasitet, samt tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Tok lang tid å kvalifisere

Statens Vegvesen brukte relativt lang tid på å ta stilling til om de to som hadde levert tilbud, nådde opp til kvalifikasjonskravene som var stilt. For en av tilbydere, B&T Signaal (BTS), dreide det seg om selskapet hadde gjennomføringsevne dersom det ble solgt. Statens Vegvesen var høsten 2016 blitt kjent med at BTS planla å la seg kjøpe opp. Først i april 2017 varslet Statens vegvesen at begge ble ansett som kvalifiserte i konkurransen, og invitert til forhandlinger. I september samme år ble Q-Free, den andre tilbyderen, varslet om at de ikke var blitt tilbudt kontrakten. I slutten av samme måned begjærte så Q-Free midlertidig forføyning.

Utover sommeren 2017 ble det besluttet fisjon, oppkjøp av den fergerelaterte virksomheten, samt nedsettelse av aksjekapitalen i det gjenværende BTS. Spørsmålet som domstolen drøftet, var bl.a. om BTS også etter en slik prosess, oppfylte kvalifikasjonskriteriene.

Flere endringer kom etter kvalifikasjon

Retten konstaterer at det som utgangspunkt ikke er adgang for oppdragsgiver til å omgjøre sin beslutning om at en leverandør er kvalifisert. I etterkant av kvalifikasjonsvurderingen det vedtatt flere endringer i BTS, og premissene for den senere fisjonen og salget av selskapet, ble lagt. Bl.a. ble 98% av aksjekapitalen besluttet utskilt ved fisjonen. Dermed oppstår, ifølge domstolen, både et spørsmål om den økonomiske kapasiteten, og et spørsmål om hvilke digitale løsninger og kompetanse som skulle være gjenstående i BTS.

Den faktiske gjennomføringen av oppkjøp og omstrukturering etter tildeling av kontrakten tilsier heller ikke at Statens vegvesen sin vurdering var uforsvarlig, i strid med rammene for det innkjøpsfaglige skjønnet, eller for øvrig uriktig, fremholder retten. Det ble gjennomført emisjoner i selskapet, og det foreligger ikke opplysninger om at de tekniske løsningene ikke fortsatt er ment å dupliseres, eller om at BTS ikke vil kunne benytte ressurser fra eierselskapet SBS (Sørvest Bomvegselskap AS).

Fulgte oppkjøpsprosess nøye

Retten oppfatter at Statens vegvesen har fulgt oppkjøpsprossen nøye, og løpende vurdert om BTS ville være i stand til å oppfylle kontrakten etter oppkjøp, og om det var grunnlag for avvisning. I en redegjørelse fra BTS er det konkret gått inn på kvalifikasjonskravene etter oppkjøp, og presisert at «hvert av selskapene vil bli kapitalisert med en egenkapital som er forsvarlig ut fra den virksomhet som skal utøves». Det er også slik at det gjenstod flere viktige og relevante kontrakter i BTS etter fisjonen, blant andre fergekontraktene for henholdsvis Bastøy og Fosen, i tillegg til andre kontrakter som ga selskapet inntekter. Oppdragsgiver må kunne stole på de opplysninger leverandøren gir.

Samlet sett utelukker ikke retten dermed at det kan ha foreligget en avvisingsrett for Statens vegvesen på grunn av forholdene som oppstod etter den opprinnelige kvalifikasjonsvurdering, men det forelå under enhver omstendighet ikke en avvisningsplikt. Statens vegvesens vurdering av om de faktisk skulle benytte muligheten til avvising, er ikke i strid med rammene for det innkjøpsfaglige skjønnet, eller for øvrig rettsstridig eller bygget på feil faktum.