Kontroversiell innkjøpssak til Høyesterett – NHO skriver brev

Den såkalte Fosenlinje-saken er klar for behandling i Høyesterett. Saken dreier seg dels om at Frostating lagmannsrett ikke fulgte EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i saken. For alle offentlige innkjøpere dreier det seg nok mer om hva om skal til for å kreve erstatning – «vesentlig feil», slik lagmannsretten mente eller «feil» som EFTA-domstolen kom til. I et prosesskrift mener NHO at Høyesterett uttrykkelig må ta avstand fra lagmannsrettens rettsnorm og vurderinger av om EFTA-domstolens uttalelse er “klart riktig”.

Bakgrunnen for saken er at Fosen-Linjen i sin tid gikk til sak mot AtB (Trøndelags kollektivtransportforvalter) med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse, etter en anbudskonkurranse. Etter tap i tingretten anket Fosen-Linjen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten stilte så en rekke spørsmål til EFTA-domstolen, som primært dreide seg om vilkårene for erstatning for positiv konktraktsinteresse i anskaffelsesretten.

I sitt svar gjorde EFTA-domstolen – enkelt sagt – det klart at det ikke nødvendigvis var «vesentlige feil» som måtte legges til grunn som vilkår, det holdt med «feil». Lagmannsretten valgte imidlertid å sette EFTA-domstolens rådgivende uttalelse til side. Begge parter anket dommen i lagmannsretten til Høyesterett, der ankeutvalget nå har åpnet for behandling.

Alvorlig tilsidesettelse, mener NHO

I forbindelse med den kommende behandlingen i Høyesterett har NHO sendt et prosesskrift, der næringslivets største interesseorganisasjon mener at tilsidesettelsen av uttalelsen fra EFTA-domstolen er alvorlig. NHO går ikke inn på de anskaffelsesrettslige sidene av saken, men begrunner sitt ærend som følger:

• For det første er EFTA-domstolen en autoritativ rettskilde for tolkningen av EU/EØS-rett. Tilsidesettelse av en uttalelse fra denne domstolen er prinsipielt uheldig og skaper utrygghet for hva næringslivet skal forholde seg til som korrekt forstått EØS-rett.

• For det annet strider den rettsnormen som lagmannsretten oppstiller for å vurdere om EFTA-domstolens avgjørelse skal følges – om EFTA-domstolens avgjørelse fremstår som «klart riktig» – både mot langvarig og fast praksis fra Høyesterett og er meget uforutsigbar for næringslivet. Næringslivet vil ikke med en slik rettsnorm lagmannsretten uttrykker kunne legge til grunn at norske domstoler følger EFTA-domstolen.

Tungtveiende grunner

Slik NHO ser det skal rettsoppfatningene som kommer til uttrykk i en rådgivende uttalelse legges til grunn av de nasjonale domstoler med mindre det er tungtveiende grunner for annet, så som endret faktum eller ny praksis fra EU-domstolen som fraviker det EFTA-domstolen tidligere har kommet til.

Dessuten understreker NHO i sitt skrift at de er en vesentlig svakhet med dommen fra Frostating lagmannsrett at den verken refererer til eller legger til grunn den normen som Høyesterett selv i plenum har oppstilt i spørsmålet om forholdet mellom EFTA-domstolens rådgivende uttalelser og nasjonale domstoler.

I lagmannsrettens dom er det henvist til en artikkel i Anbud365, som med det er blitt rettskilde. NHO kritiserer lagmannsretten for ikke å ha gitt en grundig begrunnelse for sin tilsidesettelse, og skriver «I hovedsak viser lagmannsretten til en artikkel – som lagmannsretten omtaler som «polemisk» – som begrunnelse for hvorfor EFTA-domstolen uttalelse “ikke fremstår som klart riktig”.