I et innspill til Anskaffelsesutvalget er Statsbygg sterkt kritisk til erstatningsformen positiv kontraktsinteresse og ber utvalget vurdere om regelen skal fortsette å eksistere som idag. Positiv kontraktsinteresse er den tapte fortjeneste leverandøren lider som følge av at han ikke ble tildelt oppdraget grunnet feilen hos oppdragsgiveren. Dersom oppdragsgiver beslutter å avlyse konkurransen bør erstatning for positiv kontraktsinteresse være utelukket, mener Statsbygg. I dag er det ikke slik. Terskelen for å komme i ansvar bør heves, heter det, og i tillegg bør det maksimale erstatningsansvaret begrenses.
I sitt innspill mener Statsbygg at det kan være grunn til å stille spørsmål om det er riktig at en tilbyder skal kunne kreve å få dekket positiv kontraktsinteresse etter feil begått i en innkjøpskonkurranse. Det kan være snakk om veldig store beløp som tilfaller en av deltakerne i konkurransen dersom omstendighetene ligger riktig an. For regeletterlevelsen er det viktig at reglene er effektivt sanksjonert, men det finnes alternative måter å ivareta dette på.
Maks erstatningsansvar
Om man vil beholde erstatningsregelen, fremholder Statsbygg, bør terskelen for å komme i ansvar heves, i tillegg bør det maksimale erstatningsansvaret begrenses. Utbetaling i størrelsesorden f.eks. kr 150 millioner til en tilbyder som har deltatt i en innkjøpskonkurranse virker lite rimelig, og er samfunnsøkonomisk svært uheldig. Behovet for strenge sanksjoner for å sikre regeletterlevelse tilsier ikke et erstatningsansvar i et slikt omfang, slår Statsbygg fast, og:
– Å finne frem til hvilket tap en tilbyder har lidd ved ikke å få kontrakten er også komplisert, og bevistemaene er vanskelige. Oppdragsgiver har heller ikke alltid de beste forutsetninger for å imøtegå de tallene og de argumentene som presenteres når tilbyder skal sannsynliggjøre tapet sitt. Det bør eventuelt vurderes å standardisere erstatningen ved f.eks. å knytte den til en prosentandel av kontraktsummen/tilbudssummen kombinert med grense for maksimal erstatning. Maksbeløpet kan gjerne knyttes til grunnbeløpet i Folketrygden.
Klart klanderverdig eller forsettlig
Forsettlige regelbrudd er det grunn til å slå hardt ned på, men i dag risikerer oppdragsgiver ansvar for positiv kontraktsinteresse ved brudd på en eller flere kompliserte regler med uskarp grense, påpeker Statsbygg. En innkjøper kan anstrenge seg for å overholde reglene uten at dette beskytter mot ansvar for positiv kontraktsinteresse. Dette ansvaret bør knyttes til situasjoner der oppdragsgiver har opptrådt klart klanderverdig eller forsettlig. Dersom oppdragsgiver beslutter å avlyse konkurransen bør erstatning for positiv kontraktsinteresse være utelukket, i dag er det ikke slik.
Negativ kontraktsinteresse gjelder utgiftene og omkostningene tilbyderen har hatt i forbindelse med deltakelse i anbudskonkurransen. At oppdragsgiver kan bli holdt ansvarlig for tilbydernes kostnader ved å delta i konkurransen er for så vidt rimelig, fremhever Statsbygg i sitt innspill. Denne bestemmelsen kan videreføres, heter det, men her er det kanskje mulig å se på om vilkårene for når utgiftene til deltakelse kan kreves dekket kan forenkles.
Her må det være lov til å være skeptisk.
Mange avlysninger er rettmessige og innenfor saklighetskravet. Men mange er også, mer eller mindre åpent, grunnet i at oppdragsgivere trekker i nødbremsen når de ser at det bygger seg opp problemer på slutten. De fleste problemer skyldes at oppdragsgivere ikke gjennomfører konkurransen godt nok. Da blir det alt for enkelt at oppdragsgiver skal kunne avlyse uten ansvar for fortjenestetapet, når det fremstår som klart hvem som skulle vunnet.
Man må også huske på den enorme, ubetalte, innsatsen som legges ned fra tilbydere. En innsats som det ofte er urimelig at de ikke får dekket noen kostnader for – når oppdragsgivere får veldig mange gode innspill gjennom tilbudene.
Her er jeg enig med Alfsen. På leverandørsiden opplever vi stadig at oppdragsgivere bruker avlysning som “nødbrems” når de ser at de får utfordringer. Rommet for positiv kontraktsinteresse er allerede kraftig snevret inn gjennom den siste HR-dommen på dette området (for kraftig etter min oppfatning – fordi det gir oppdragsgiver incentiv til å trekke “avlysningsfeil” opp av hatten underveis i en etterfølgende prosess). Å skulle innsnevre enda mer gjennom lov/forskrift ser jeg som et skritt i feil retning.