Ikke handlingsrom for generelle regler om reserverte konkurranser for ideelle?

Problemene for offentlige virksomheter i Norge tårner seg opp på grunn av langdryg saksbehandling i EFTAs overvåking. Det gjelder spørsmålet om handlingsrom for ideelle. Det meldes imidlertid at det administrative nivået i EFTAs overvåkingsorgan foreløpig har sagt at det ikke er rettslig anledning til å innføre generelle bestemmelser som gir adgang til å reservere konkurranser for ideelle aktører ved kjøp av helse- og sosialtjenester. Men noen endelig avklaring lar vente på seg.

Anbud365 har bedt Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) om en kommentar til situasjonen, og svaret var: “Saken er fortsatt under behandling i departementet. Mer informasjon vil komme senere.” Samme svar har departementet gitt Helse Sør-Øst – de vil avvente ESAs vurdering før det tas stilling til hva som videre skal skje med høringsforslaget.

Sakens bakgrunn er at NFD sendte ny forskriftsbestemmelse om reservasjonsadgang for ideelle organisasjoner ut på høring den 27. august 2018. Forslaget til forskriftsfesting var ment å klargjøre rettstilstanden innen området, ved å fastslå at det eksisterer et EØS-rettslig handlingsrom for å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører.

Forsinket prosess

Høring av ny forskriftsbestemmelse ble avsluttet 23. november 2018. Nærings- og fiskeridepartementet har mottatt 50 høringssvar og om lag 60 % støtter innføringen av de nye bestemmelsene. Prosessen med å vedta de nye forskriftsbestemmelsene har imidlertid blitt forsinket fordi Eftas overvåkningsorgan ESA (Efta Surveillance Authority) har stilt spørsmål ved om det eksisterer et handlingsrom for å reservere anskaffelser for ideelle aktører i EØS-retten.

I et saksfremlegg til styret nylig skriver adm. dir i Helse Sør-Øst at rettstilstanden innen området er uklar og det vil være knyttet risiko for rettslige prosesser dersom man reserverer en anskaffelse for ideelle leverandører nå.

Ikke rettslig adgang?

Helse- og omsorgsdepartementet har, ifølge nevnte saksfremlegg, opplyst at ESAs foreløpige vurdering på administrativt nivå er at det etter ikrafttreden av de nye anskaffelsesdirektivene ikke er rettslig anledning til å innføre generelle bestemmelser som gir adgang til å reservere konkurranser for ideelle aktører ved kjøp av helse- og sosialtjenester. ESAs beslutningsorgan, ESA-kollegiet, har imidlertid ikke har tatt stilling i saken enda. Norge har overfor ESA argumentert for at det er i tråd med EØS-avtalen å innføre bestemmelsene.

ESA kan formelt sett ikke åpne sak om selve forskriftsbestemmelsen før den har blitt vedtatt og avventer derfor den videre utviklingen. Helse- og omsorgsdepartementet har opplyst til Helse Sør-Øst at Regjeringen foreløpig ikke har tatt stilling til hvordan man skal forholde seg til ESAs tilbakemelding på administrativt nivå.

«Purrebrev» fra NFD

Det er saker fra Oslo og Bergen som konkret ligger til behandling i EFTAs overvåkingsorgan, og som er årsaken til at det tar tid med en avklaring. Anbudskonkurransen det gjelder, er bygging og drift av et sykehjem for langtidspasienter kunngjort i desember 2016. Anskaffelsen er forbeholdt ideelle leverandører.

I et «purrebrev» fra NFD tidligere i sommer, bes EFTAs overvåkingsorgan om å skynde på. Det er maktpåliggende med en avgjørelse så snart som råd er, heter det, Oslo kommune har utsatt kontraktsinngåelsen i lengre tid, og står nå overfor betydelige belastninger og kan ikke vente på en avgjørelse særlig lenger. Det haster for langtidspasientene det gjelder, fordi de skal overføres til et nytt sykehjem i stedet for å fortsette å holde til i et sykehjem med lavere kvalitet.

Departementet anbefaler overvåkingsorganet å skille ut Oslo-saken – av to grunner: Anskaffelsen ble kunngjort før det nye regelverket trådte i kraft, og fordi unntaket fra daværende regelverk som ble lagt til grunn, fantes så vel i EØS-avtalen og i EU-reglene for offentlige anskaffelser. Og NFD ber om at EFTAs overvåkingsorgan opplyser om når beslutningen vil foreligge.