Helseforetak kjøpte utstyr for strålebehandling av kreft, men valgte – etter kontraktinngåelsen – å ta en oppdatert versjon av utstyret i stedet for det som leverandøren tilbød. Dette representerte et brudd på ett av minstekravene i konkurransen, noe som tingretten slo fast var en vesentlig endring. Imidlertid vek domstolen tilbake for å kjenne kontrakten for uten virkning – av hensyn til allmennhetens interesser. Men overtredelsesgebyr ble det – til sammen ca. 48 mill.
Saken (21-130644TVI-TOIN/THAM) gikk for Østre Innlandet tingrett før sommerferien. Den gjaldt en anskaffelse som Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF hadde gjort om felles anskaffelse for kjøp av protonterapiutstyr og kontrakt om drift, vedlikehold og support av dette utstyret. Protonterapi er strålebehandling av kreftsykdom.
Spørsmålet var om kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse på grunn av etterfølgende endring og derfor skulle kjennes uten virkning, subsidiært ileggelse av overtredelsesgebyr. Saken reiser spørsmål om rammene for lovlige endringer etter at kontrakt er inngått med en tilbyder. Retten kom til at det dreide seg om en ulovlig direkteanskaffelse, men at kontrakten likevel ikke skulle kjennes uten virkning av hensyn til allmennhetens interesser. Helse Sør-Øst RHF og Helse Bergen HF ilegges overtredelsesgebyr på 10 % av kontraktenes verdi, hhv 26,4 mill og 21,5 mill.
CE-merket, men når …
Sentralt i saken var at det fremgikk at protonterapiutstyret måtte være CE-merket. På hvilket tidspunkt utstyret måtte ha oppnådd CE-merking var imidlertid ikke entydig spesifisert i det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Under konkurransens spørsmål og svar presiserte imidlertid Sykehusbygg – som sto for anskaffelsen – at kravet til CE-merking måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet.
I tråd med valgte leverandørs endelige tilbud skulle protonterapiutstyret ProBeam leveres til Helse Sør-Øst og Helse Bergen. Imidlertid besluttet Helse Sør-Øst, Helse Bergen og Sykehusbygg i fellesskap å akseptere levering av ProBeam 360 istedenfor ProBeam. Pro Beam360 er en oppdatert løsning av ProBeam. Dette medførte en endring av den inngåtte kontrakten for kjøp av protonterapiutstyr. ProBeam 360 hadde ennå ikke oppnådd CE-merking.
Ikke grunnlag for endring
Retten kom til at endringsklausulene ikke ga et tilstrekkelig kontraktsrettslig grunnlag for endringen fra ProBeam til ProBeam 360. Etter rettens syn medførte dette at helseforetakene endret det absolutte minstekravet slik at det var tilstrekkelig med CE-merking på leveringstidspunktet. Ved dette ble minstekravet virkning til dels satt til side, noe som må være likestilt med å innføre nye betingelser, konstaterer tingretten.
Ifølge retten var det en vesentlig endring av kontrakten at helseforetakene tillot endring fra ProBeam til ProBeam 360. Anskaffelsen utgjorde da en ulovlig direkteanskaffelse. Retten legger til grunn at annullering av kontrakten vil føre til at liv og helse vil settes i fare. Det vil føre til at protonterapisentrene på Radiumhospitalet og Haukeland vil rammes på en inngripende måte, ved at oppstart av både konvensjonell og eksperimentell behandling blir vesentlig forsinket, heter det.
Ikke særlig grovt brudd
Situasjonen synes å være oppstått ut fra et uhensiktsmessig utformet svar på et spørsmål i konkurransen, fremholder tingretten, og at helseforetakene deretter feilbedømte sin adgang til å endre kontrakten. Helseforetakene må bære det fulle ansvar for sin tolkning av konkurransegrunnlaget og regelverket, men retten finner ikke grunnlag for å bedømme bruddet som særlig grovt. Hensynet til prevensjon av brudd må uansett tillegges betydelig vekt ved avveiningen. Etter en samlet vurdering er retten kommet til at hensynene til allmennhetens interesser veier tyngst og at kontrakten skal opprettholdes. I stedet ble helseforetakene altså ilagt overtredelsesgebyr.
Bli den første til å kommentere på "Tingretten: Helseforetak må punge ut med nær 48 mill etter vesentlig endring"