Det er helt nødvendig at regjeringen nå utarbeider veiledninger om hvordan offentlige innkjøpere også kan og skal påse at tilbydere overholder menneskerettighetene i konfliktområder i sine anbudsprosesser. Dette skriver folkerettsekspertene Mads Harlem og Mark B. Taylor i et notat som Anbud365 har fått tilgang til. Der kommenterer de Norske togs tog-anskaffelse med tilhørende vurderinger av handlingsrom for avvisning og avlysning. De mener at NT kunne ha avvist CAF og Alstom i forbindelse med prekvalifiseringen på grunn av deres aktiviteter i Øst-Jerusalem.
Det er i et notat til LO Norge, Fagforbundet og Norsk Folkehjelp at Harlem og Taylor kommenterer etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter i Norske Togs anskaffelser. Harlem er advokat i advokatfirmaet Nordhus & Aarø. Mark B. Taylor er Fafo-forsker og forfatter av “War Economies and International Law: Regulating the Economic Activities of Violent Conflict (Cambridge, 2021).
I svaret fra samferdselsminister Jon-Ivar Nygård av 10. januar 2022 på spørsmål fra stortingsrepresentant Mona Fagerås om at Norske tog (NT) kjøper 30 lokaltog fra Alstom, er det offentliggjort et notat fra Advokatfirmaet Wiersholm AS (Wiersholm) av 13. desember 2021. I notatet, som er utarbeidet på oppdrag fra NT, redegjøres det for handlingsrommet i anskaffelsesregelverket for avlysning og avvisning av selskapene CAF og Alstom. Det er også offentliggjort et notat fra NT av 30. november 2021 om de aktsomhetsvurderingen som selskapet gjorde etter UNGP (FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter) i forbindelse med anskaffelsen.
Ikke avvisningsplikt, men …
Harlem og Taylor er enig i Wiersholms vurderinger av at NT ikke hadde en plikt til å avise CAF og Alstom etter forsyningsforskriften (FOR) § 20-2 (3). Imidlertid er de ikke enig i at NT ikke kunne ha avvist CAF og Alstom etter FOR § 20-2 (3) bokstav i) i forbindelse med prekvalifiseringen på grunn av deres aktiviteter i Øst-Jerusalem. Oppdragene til disse selskapene i Øst-Jerusalem handler nemlig ikke om at de opererer i okkuperte områder, slås det fast i notatet. Det handler om at Alstom og CAF bidrar til brudd på folkeretten i disse områdene.
– Vi har ikke konkludert i spørsmålet om det kunne ha vært gjort en identifikasjon mellom Alstoms selskaper som er tilbydere i NTs konkurranse i Norge og selskapene i Alstomkonsernet som har kontraktene i Øst-Jerusalem. Vi mener likevel at Wiersholms vurdering av identifikasjonen mellom de ulike selskapene i Alstom-konsernet er mangelfull siden de ikke har tatt hensyn til hvordan UNGP og OECDs retningslinjer ansvarliggjør selskaper for å overholde grunnleggende menneskerettigheter i all deres forretningsforbindelse, fremholder Harlem og Taylor.
Norske tog knyttet til brudd på folkeretten
De mener det heller ikke er riktig slik NT skriver i sitt notat at bruk av CAF og Alstom som leverandører ikke vil være en kvalifisert medvirkning etter UNGP. Bruk av CAF eller Alstom som leverandører vil bety at NT vil være knyttet til brudd på folkeretten gjennom deres forretningsforbindelser, slås det fast i notatet. Etter både UNGP og OECDs retningslinjer bør selskaper som ikke klarer å hindre eller minske risikoen for folkerettsbrudd avslutte forretningsforholdet.
Siden både CAF og Alstom sine virksomheter er knyttet til aktiviteter i konfliktområder, er også NF pålagt en særlig aktsomhetsvurdering etter UNGP uten at dette er nevnt i notatet deres.
Følger ikke regjeringens handlingsplan
I 2015 lanserte regjeringen en nasjonal handlingsplan for oppfølging av FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter. I handlingsplanen forventer regjeringen at norsk næringsliv følger UNGP og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. Et lignende ansvar følger av den nye åpenhetsloven, som trer i kraft i 2022 (LOV-2021-06-18-99). Anbudsprosessen til NT om kjøp av nye lokaltog viser at offentlige virksomheter i dag ikke følger handlingsplanen til regjeringen fra 2015 når det gjelder å sikre respekt for folkeretten i konfliktområder, heter det i notatet fra Harlem og Taylor, og:
– Etter vårt syn åpner lov om offentlige anskaffelser (LOA) for at offentlige virksomheter både kan stille krav om at produkter som skal leveres og at tilbyderne i deres virksomhet ikke medvirker til brudd på menneskerettighetene i konfliktområder selv om disse bruddene ikke er knyttet til det som skal leveres. Hvis leverandørene mangler vilje eller evne til å følge disse kravene, er både UNGP og OECDs retningslinjer klare på at leverandøren bør avslutte forretningsforbindelsene. Vi mener derfor at det er helt nødvendig at regjeringen nå utarbeider veiledere om hvordan offentlige innkjøpere også kan og skal påse at tilbydere overholder menneskerettighetene i konfliktområder i sine anbudsprosesser.
Blir det slutt på produkter fra Kina i norske offentlige bygg- og anleggsprosjekter nå? Og da blir det vel heller ikke mulig at kinesiske bedrifter har oppdrag for norske statlige selskaper?
Synes at kommentarartikkelen Lennart skrev for snart et år siden https://anbud365.no/regelverk/anskaffelsesfaglig-bruk-av-boikott-hvor-i-verden-skal-man-ramme/ fortsatt er like aktuell inn i denne debatten. LOA legger til grunn at man ikke skal diskriminere (alle skal likebehandles), noe som tilsier at hvis vi som innkjøpere skal etterleve dette må vi se på faktiske forhold i alle land. (For meg kan det se ut som FN ikke etterlever dette prinsippet, da de ikke tar for seg de store landene som Kina, Russland, Tyrkia etc). Jeg er enig med artikkelforfatterne at vi gjerne kan få en konkret veileder som sier hvordan vi bør agere, samtidig må den være basert på likebehandling og dra opp grensegangen for innkjøpere sitt ansvar, ikke kun politisk/utenrikspolitisk agenda.