Kan bli tvunget til å gjøre en ulovlig direkteanskaffelse

Rammeavtalen var forlenget to ganger, slik det sto i konkurransegrunnlaget. Men den tredje forlengelsen ble av Klagenævnet for Udbud i Danmark betraktet som en ulovlig direkteanskaffelse da verdien oversteg den aktuelle terskelverdien. Dette skaper utfordringer for oppdragsgivere som ikke greier å hale i land en ny avtale i tide. Hvis gjeldende avtale da må forlenges i påvente av den nye avtalen, oppstår et problem – faren for å måtte gjøre en ulovlig direkteanskaffelse kan da være overhengende.

Klagenævnet for Udbud har behandlet en klage fra Staples mot Aalborg kommune mfl. (J.nr.: 17/00112) som gjaldt avtaleforlengelser i påvente av gjennomføring av fornyet konkurranse. Det var en rammeavtale om kontorartikler, opprinnelig fra 2011, som først ble forlenget to ganger, slik det var varslet i konkurransegrunnlaget. Men kommunene forlenget avtalen enda et par ganger, først for ett år, så for fem måneder.

Før den tredje forlengelsesperiode ble det tre ganger forsøkt gjennomført en ny konkurranse, men de ble alle annullert av ulike årsaker. Det siste av disse var kommet så langt at ny rammeavtale var tildelt, men da eksisterende leverandøren varslet klage, ble også denne annullert. Da ble 2011-avtalen forlenget for fjerde gang, og det avstedkom klage fra den leverandøren som hadde fått sin rammeavtale annullert.

Ulovlig direkteanskaffelse

Klageren fikk ikke medhold i Klagenævnet for påstanden om at annulleringen var usaklig, men derimot at den tredje forlengelsen av 2011-avtalen var en direkteanskaffelse i strid med regelverket. Klagenævnet la vekt på at verdien av den ett-årige forlengelsen i seg selv oversteg den aktuelle terskelverdien. Omstendighetene ved avtaleinngåelsen kunne ikke føre til annen konklusjon, ifølge klageorganet, som siktet til det uforutsette behovet for forlengelse av rammeavtalen pga vanskelighetene ved å få gjennomført en ny konkurranse.

Klagenævnet fant ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere den fjerde avtaleforlengelsen for å være i strid med regelverket for offentlige anskaffelser.

Alternativ sanksjon

Da den tredje forlengelsen, som var ulovlig, var utløpt på tidspunkt for klagesaken, kunne forlengelsen ikke erklæres for uten virkning. I stedet ble kommunene ilagt en alternativ sanksjon på 50 000 danske kroner, som tilsvarende 1% av verdien av den ulovlige avtaleforlengelsen.

I en artikkel på Udbudsportalen oppsummerer sjefskonsulent Dorthe Laugesen, Rambøll Managment Consulting, den praktiske konsekvensen for offentlige oppdragsgivere slik:

Kjennelsen skaper en i praksis vanskelig situasjon da man som oppdragsgiver ganske uforvarende kan komme til å havne i den uheldige situasjon hvor man er tvunget til å forlenge en eksisterende kontrakt eller rammeavtale pga uforutsette utfordringer i den fornyede konkurransen. Kjennelsen bryter likeledes med en utbredt forståelse blant oppdragsgivere om at det vil bli sett med blidere øyne på slike forlengelser når man kan dokumentere at man er i gang med en ny konkurranse.

Start i tide

Hun fremholder at dersom man som oppdragsgiver vil være på den sikre siden, bør man forsikre seg om at forlengelsen ikke i seg selv overstiger terskelverdien. I tillegg bør den forsiktige oppdragsgiver starte med den nye konkurransen tidsnok til eventuelt også å håndtere uforutsette forhold i anskaffelsesprosessen uten å ha behov for å forlenge den eksisterende kontrakt eller rammeavtale.