Sikret likebehandling ved ikke å svare på spørsmål sendt via «feil» kanal

Små feil – om enn «bare» formkrav – kan få store og beklagelige konsekvenser for tilbyder – og oppdragsgiver – da de i verste fall kan hindre en tilbyder fra å delta i anbudet. Det viser en kjennelse i danske Klagenævnet for Udbud. En mulig tilbyder skulle i siste liten stille spørsmål i oppgitt «Q&A»-modul, men det kom opp feilmelding – da ble spørsmålene sendt via en underside i stedet. Noe svar kom aldri, og tilbyderen leverte derfor ikke tilbud. Helt rett å ikke svare, konstaterte Klagenævnet, det er i pakt med prinsippene om likebehandling og åpenhet. Og tilbyderen hadde heller ikke bevis for at det var noe feil med «Q&A»-modulen».

Sakens bakgrunn er at det danske Forsvarsdepartementets materiell- og anskaffelsesetat («FMI») i februar i år kunngjorde to rammeavtaler for anskaffelse og vedlikehold av «terrenggående nyttekjøretøy» til en samlet verdi på inntil 2 mrd danske kroner. FMI prekvalifiserte tre selskaper, samtidig som Toyota Danmark A/S i konsortium med Babcock Vehicle Engineering Limited (“Konsortiet”) endte opp med å ikke levere tilbud. Det skyldtes at FMI ikke hadde svart på spørsmålene de sendte inn før tilbudsfristen.

Feilmelding, intet svar

Det var slik at FMIs konkurransevilkår tilsa at spørsmål fra tilbyderne skulle sendes inn og besvares via «Q&A-modulen» i en portal. Konsortiet forsøkte kvelden før spørsmålsfristen gikk ut, men fikk feilmelding om at spørsmålsfristen var løpt ut. Konsortiet klarte imidlertid å sende spørsmålene til FMI via en annen fane i stedet, noe senere sendte de også spørsmålene via e-post.

Uken etter meldte FMI at de ikke hadde mottatt konsortiets spørsmål gjennom pålagt kanal. Konsortiet ba derfor om forlengelse av tilbudsfristen, men dette ble avvist av FMI. Neste skritt var da en klage til Klagenævnet for Udbud.

Konsortiets ansvar

Klagenævnet la vekt på at det fremgikk av konkurransevilkårene at det måtte stilles spørsmål gjennom «Q&A-modulen» i en bestemt portal for å sikre anonymitet og etterlevelse av likebehandlingsprinsippet. Det var Konsortiets ansvar å stille spørsmålene korrekt, og feil bruk kunne ikke føre til at FMI hadde brutt prinsippene om likebehandling, åpenhet og proporsjonalitet, fremgår det av kjennelsen. Ifølge klageorganet var det ikke avdekket tekniske feil og/eller enkeltstående feil den dagen Konsortiet hadde forsøkt å stille spørsmålene. Dette ble underbygget av at de andre budgiverne hadde kunnet laste opp spørsmål den aktuelle dagen.

I tillegg uttalte Klagenævnet at det ville vært i strid med prinsippene om likebehandling og åpenhet dersom FMI hadde besvart de tilsendte spørsmålene på e-post, da dette ville vært i strid med anbudsvilkårene. Derfor, heter det, var det ikke grunnlag å finne for at FMI hadde plikt til å svare på Konsortiets spørsmål eller utsette tilbudsfristen.

En påminnelse

I sine kommentarer til kjennelsen skriver det danske advokatfirmaet KromannReumert at klageorganets pålegg er en påminnelse om at både tilbyder og oppdragsgiver er bundet av de formkrav som er fastsatt i konkurransevilkårene, også når slike krav kan fremstå som uvesentlige eller formalistiske.

– Når anbudsvilkårene fastsetter «spilleregler» for tilbyderne, er det tilbyders ansvar og risiko å overholde disse reglene, fremholder advokatfirmaet. Konsortiet bar derfor risikoen for at den foreskrevne metoden for opplasting av spørsmål ikke ble fulgt. Motsatt viser kjennelsen at spillereglene også er bindende for oppdragsgiver. Dersom FMI hadde besvart spørsmålene, selv om de ble stilt på en måte som avvek fra anbudsvilkårene, ville det vært i strid med likebehandlings- og åpenhetsprinsippet.

Kunne ikke bevise

I tillegg må kjennelsen leses slik at oppdragsgiver har ansvaret for eventuelle feil i anbudssystemet – det vil si feil på oppdragsgivers side av bordet – som kunne vært ansvarlig for at spørsmålene ikke er mottatt. Konsortiet kunne imidlertid ikke løfte bevisbyrden for at det hadde oppstått en teknisk feil, og derfor falt risikoen tilbake på dem.