Slik kan en innkjøper unngå å bryte statsstøttereglene

I prinsippet kan en offentlig oppdragsgiver forsikre seg mot brudd på reglene om statsstøtte dersom han ved konkurranser holder seg strengt til anskaffelsesreglene. Dette fremgår av en nylig meddelelse fra EU–kommisjonen. I en artikkel i et dansk tidsskrift analyser to jurister hva budskapet fra Kommisjonen egentlig innebærer i praksis.

I mai i år kom Kommisjonen med en forståelse av når det offentliges disposisjoner innebærer statsstøtte. For første gang forsøker EU–kommisjonen systematisk å bringe klarhet i når man ved en anskaffelse er nødt til å være særlig oppmerksom på statsstøttereglene.

Advokat Rass Holdgaard og advokatfullmektig Mads Peder Brøchner Jespersen – begge ved Kammeradvokaten i Danmark – har gjort en analyse av utviklingen i forholdet mellom statsstøtte – og anskaffelsesreglene. Analysen fins i publikasjonen Advokaten nr. 7 – 2016.

Garanti

De to mener at budskapet fra EU–kommisjonen denne gangen er at dersom man etterlever anskaffelsesreglene, vil det i alle normale tilfelle være tilstrekkelig garanti for at man også overholder statsstøttereglene.

Riktignok er dette bare et utgangspunkt. Det er nødvendig å se nærmere på hvilke anskaffelsesformer som benyttes. Når det gjelder såkalt «public service», eksempelvis brann, politi og ambulanse, er det bare åpen anbudskonkurranse som Kommisjonen finner egnet til å sikre mot betaling av en for høy pris (statsstøtte).

Bekymrer

Når det gjelder andre konkurranseformer, er det bare konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring som bekymrer Kommisjonen. Den er ikke egnet til å sikre at oppdragsgiveren, skriver de to artikkelforfatterne, betaler markedsprisen. I de sjelden tilfellene der denne prosedyren benyttes, er det derfor nødvendig på annet vis å sikre at prisen som betales, ikke overstiger markedsprisen.

Problematisk er det dersom en konkurranse resulterer i bare en tilbyder. Da øker risikoen for statsstøtte. Da er det ikke tilstrekkelig garanti for at prisen tilsvarer markedsprisen. Likevel bør man ikke nødvendigvis avlyse og starte forfra. Eksempelvis kan det, ifølge Kommisjonen, i konkurransegrunnlaget er skrevet inn strenge garantier som gjør at man gjennomfører en reell og effektiv konkurranse. Kommisjonen konkretiserer ikke dette, men artikkelforfatterne antar at det er snakk om at en oppdragsgiver kan godtgjøre at han har bestrebet seg på å gjennomføre en mest mulig reell konkurransen. Da kan det ene tilbudet antas å være uttrykk for markedsprisen.

Oppdragsgiveren kan også på andre måter sikre at det ene tilbudet er markedsprisen, f.eks. gjennomføre en verdivurdering eller en benchmarking for kontrakttildeling.

Tildelingskriterier

Valg og vekting av tildelings– og underkriterier spiller også inn. Kommisjonen skriver at ethvert spesifikt krav skal være «tett og objektivt» forbundet med avtalens innhold og med avtalens spesifikke økonomiske formål. Foreløpig er det ikke mye rettspraksis om kan definere hva dette innebærer, og artikkelforfatterne presiserer derfor at det er viktig å oppfylle tildelings– og underkriteriene.

Særlig oppmerksom må man imidlertid være der kvalitative kriterier har stor vekt i forhold til priskriteriet og i konkurransen der prisen er gitt på forhånd, påpeker de to artikkelforfatterne.