Blir ikke erstatning for alle feil en oppdragsgiver gjør

Ikke alle feil som en oppdragsgiver gjør i en anskaffelse, berettiger til erstatning. Det fins et visst slingringsmonn. Det var Sveriges Høyesterett, Högsta domstolen, slått fast i en sak som gjaldt evaluering av tilbud, der det anskaffelsesfaglige skjønnet kommer inn.

Bakgrunnen for erstatningssaken i Högsta domstolen (mål 2016-05-18 T 3852-14 Dom) var en anbudskonkurranse om transport av hjelpemidler for funksjonshemmede. Det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skulle legges til grunn som tildelingskriterium.  Vektingen skulle foregå etter en poengsetting av ulike kriterier etter en femdelt skala. Pris skulle telle 60%, kvalitet/service 25 % og miljø 15%.

Tilbyderen som fikk lavest poengsum klaget på kontraktstildelingen, men nådde ikke frem – og ble tilslutt avvist fordi oppdragsgiveren hadde gjort avtale med konkurransens vinner. Neste skritt var erstatningssøksmål for den skade klageren hadde lidt som følge av, slik klageren så det, brudd på anskaffelsesregelverket. De øvrige tilbudene burde ha vært forkastet, var påstanden.

Erstatningssøksmålet

I de to laveste rettsinstansene fikk klageren mer eller mindre medhold, og oppdragsgiveren ble forpliktet til å betale erstatning. Blant annet slo Hovrätten fast at poengene burde vært fordelt på en annen måte ved evalueringen og derfor burde klageren blitt tildelt kontrakten. Men i Högsta domstolen ble det annerledes.

Først drøftet Högsta domstolen hvilke prinsipper som skulle legges til grunn i en erstatningssak der poenget er å vurdere om en oppdragsgiver har fulgt regelverket ved kvalifisering og evaluering av tilbud. Domstolen fremhevet at når det gjelder hvilke krav som stilles, bør oppdragsgiveren ha en rimelig grad av frihet, ettersom det er oppdragsgivers behov som skal tilgodesees gjennom anskaffelsen.

Ikke bagatellmessige avvik

Det er også mulig innenfor rammen av de grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser å godta konkurransegrunnlag og evalueringsmodeller som ikke er optimalt utformet, skriver domstolen. For å få erstatning må det være spørsmål om et tydelig og ikke bagatellartet avvik fra de prinsippene som gjelder for krav eller fra hva som kan anses for å være en saklig gjort bedømmelse av tilbud ut fra konkurransegrunnlaget.

Högsta domstolen kom etter dette – i den konkrete saken – at erstatningssøksmålet måtte forkastes. Det var ikke grunnlag for å forkaste alle tilbudene i konkurransen. Ett av tilbudene med bedre poengsum enn klageren ble stående.

Kjernepunktet

Det avgjørende var: Både i det tilbudet som ble stående og i klagerens tilbud, ble det opplyst at det skulle skaffes nye biler. Klageren skulle skifte gamle mot nye, mens den andre tilbyderen ikke hadde nok biler. Oppdragsgiveren gav på dette grunnlag lik poengsum i og med at de begge skulle anskaffe biler av de tre siste årsmodellene. Ifølge domstolen hadde oppdragsgiveren skjellig grunn for denne antakelsen, og klageren hadde således ikke påvist at oppdragsgiveren hadde gjort feil i evalueringen.