Prinsipp mot prinsipp i svensk klagesak

Et obligatorisk krav er et obligatorisk krav. Å tildele en kontrakt til en tilbyder som ikke har besvart et slikt krav, er brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette har Högsta förvaltningsdomstolen i Sverige slått fast, selv om de lavere klageinstansene hadde sagt at det var ok. De mente at det ville være i strid med proporsjonalitetsprinsippet å avvise tilbudet.

Saken i Högsta förvaltningsdomstolen (mål nr. 2661–15) tok sitt utgangspunkt i en klage på kontraktstildeling. Det gjaldt henting av avfall i en svensk kommune, der selskapet som fikk kontrakten ikke hadde levert oppgave over sin årsomsetning knyttet til liknende oppdrag de tre siste årene. Dermed var et obligatorisk krav i konkurransegrunnlaget ikke oppfylt. Tilbyderen hadde opplyst at de nødvendige opplysningene kunne leveres på forespørsel.

Klagen ble først behandlet av förvaltningsrätten som mente at det ville være i strid med proporsjonalitetsprinsippet å forkaste tilbudet selv om det obligatoriske kravet ikke var etterlevet. Begrunnelsen var at selskapet som fikk kontrakten, hadde utført en rekke liknende og relativt omfattende oppdrag, og hadde således den tekniske og yrkesmessige kapasitet som krevdes.

Klage opp gjennom systemet

Avgjørelsen ble påklaget til kammarrätten, som avslo å behandle den – vesentlig av de samme grunnene som förvaltningsrätten hadde lagt til grunn. Da havnet saken på høyeste nivå i det svenske hierarki av administrative domstoler, Högsta förvaltningsdomstolen.

Domstolen minnet om at mulige leverandører må fullt ut kunne stole på at de obligatoriske kravene i konkurransegrunnlaget ble lagt til grunn gjennom hele konkurransen. Oppdragsgiveren må allerede ved utforming av konkurransegrunnlaget se til at kraven som stilles, er proporsjonale med oppdragets art. Leverandører som ikke kan eller vil oppfylle slike krav, bør da vite at dette er så viktige krav at de dermed avstår fra å levere tilbud, heter det i domspremissene.

Mulig å endre på kravene

En oppdragsgiver kan underveis endre på kravene, men da slik at prinsippet om likebehandling ivaretas. Dersom en endring skjer før tilbudsfristen, skal oppdragsgiver sørge for å kommunisere endringene til alle – også potensielle, tilbydere. Får man ikke det til, må enten endringen legges til side eller konkurransen avbrytes for å sette i gang en ny med endret krav.

Også etter tilbudsfristens utløp kan det væreønskelig å avvike fra det obligatoriske kravet. Det må enten dreie seg om at man tillater eller ber om en komplettering eller tydeliggjøring av det innkomne tilbudet – da uten risiko for særbehandling eller konkurransebegrensning.

I den konkrete saken gjaldt det et obligatorisk krav. Oppdragsgiveren hadde godtatt tilbudet og anført at dette kravet egentlig ikke fyller noen funksjon. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterer imidlertid at det aktuelle kravet var med i konkurransegrunnlaget. Derfor har det gitt potensielle leverandører grunnlag for å forutsette at kravet var viktig for oppdragsgiveren. Kravet har adekvat kopling til formålet med anskaffelsen og ikke in seg selv anses for å være uproporsjonalt, heter det i dommen. Å godta tilbudet er ikke forenlig med likebehandlingsprinsippet, og anskaffelsen må gjøres om.