I dag: Advokat Erik Martinius Klevmo
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. I mars 2023 avsa EFTA-domstolen en rådgivende uttalelse om adgangen til å reservere konkurranser for ideelle leverandører. Uttalelsen trekker svært mange veksler på EU-domstolens rådgivende uttalelse i Asade-saken fra i fjor sommer. Ellers har det også kommet flere nye KOFA-avgjørelser.
EFTA-domstolen
Oslo tingrett anmodet 14. mars 2022 om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen i en sak hvor Stendi og Norlandia har saksøkt Oslo kommune etter kommunens anskaffelse av langsiktige leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye langtidsplasser i sykehjem, der kontrakten for drift av sykehjemsplassene var reservert for ideelle leverandører. Saken omfattet flere spørsmål, men der det tredje spørsmålet handlet om EØS-avtalen artikkel 31 og 36 og anskaffelsesdirektivet artikkel 74 til 77 utelukker nasjonal lovgivning som tillater at offentlige oppdragsgivere kan reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører. Den rådgivende uttalelsen ble avsagt 28. mars 2023.
EFTA-domstolen fant – i likhet med EU-domstolens rådgivende uttalelse i sak C-436/20 (Asade) – at anskaffelsesdirektivet artikkel 74 til 77 må tolkes slik at de ikke utelukker nasjonal lovgivning som reserverer kontrakter til fordel for ideelle leverandører for tildeling av offentlige kontrakter om yting av helse- og sosialtjenester, jf. vedlegg XIV til direktivet. Dette er antagelig den prinsipielt viktigste delen av uttalelsen. For øvrig fant EFTA-domstolen også at en gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem måtte anses som en “kontrakt” (innenfor direktivet) i denne konkrete saken.
KOFA-avgjørelser
Innklagede kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for prosjekt- og byggeledelse. Klager anførte at innklagedes utvelgelses- og tildelingskriterium var ulovlig ved at disse var knyttet til erfaring fra kommunale/offentlige bygg. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemnda viste bl.a. til (avsnitt 29) at tjenesten som skulle anskaffes var prosjekt- og byggeledelse opp mot innklagede som byggherre, og anså det da som relevant at det ble stilt kriterier og krav om erfaring fra slike oppdrag, og (avsnitt 30) at kravet om erfaring fra offentlige bygg var egnet til å synliggjøre erfaring som var relevant for oppdraget, og at kravet heller ikke favoriserte nasjonale eller lokale leverandører.
Saken gjaldt konkurranse om anskaffelse av operasjonsbord. Klager hadde anførte at deres tilbud var urettmessig avvist fra konkurransen. Anførselen førte ikke frem. Klagenemnda fant (avsnitt 36) at et operasjonsbord tilbudt av klager ikke kunne benyttes til angitt formål i henhold til et minstekrav som var oppstilt i konkurransen, og at avviket dermed var vesentlig. Nemnda viste deretter (avsnitt 40) til at klager rett nok hadde tilbudt opsjoner på karbonbordtopper, men at klager dermed hadde tilbudt flere mulige løsninger og sammensetninger av operasjonsbordet, i strid med kravene til utforming av tilbudet.
Innklagede hadde gjennomført en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for anskaffelse av operasjonsbord. Klager anførte en rekke feil ved konkurransegjennomføringen og tildelingsevalueringen. Ingen av anførslene førte frem. Klager hadde bl.a. anført at innklagede hadde foretatt en skjønnsmessig justering av poengscoren under kvalitetskriteriet i konkurransen i strid med likebehandlingsprinsippet. Om dette viste nemnda til (avsnitt 49) at det som utgangspunkt både er vanlig og påregnelig at enkelte forhold er viktigere enn andre i den samlede vurderingen, og at det heller ikke var påvist at fremgangsmåten hadde favorisert valgte leverandør istedenfor å ivareta saklige behov.
Innklagede hadde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for veiarbeider. Klager anførte bl.a. at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av at de ikke oppfylte enkelte kvalifikasjonskrav. Klagenemnda kom til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til miljøstyringssystem, og at de dermed skulle vært avvist fra konkurransen. Valgte leverandør hadde ikke vedlagt nødvendige egenerklæringer i tilbudet, og innklagede besluttet da å innhente ytterligere dokumentasjon. Nemnda var enig i at det er adgang til dette så lenge det foreligger objektive holdepunkter for at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Nemnda fant likevel (avsnitt 26) at den ettersendte dokumentasjonen ikke viste at de underliggende kravene i miljøstyringssystemet (ISO 14001) var oppfylt da det hadde blitt avdekket enkelte funn som måtte utbedres før selskapets miljøsystem ville være i samsvar med standardens krav.
Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vaskeritjenester. Klager anførte bl.a. at valgte leverandør skulle vært avvist ettersom kvalifikasjonskravene knyttet til erfaring og kvalitetsstyringssystem ikke var oppfylt. Klagenemnda kom til valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskrav om kvalitetsstyringssystem, og dermed skulle vært avvist. Det var på det rene at valgte leverandør ikke var sertifisert etter ISO 9001 på tilbudstidspunktet, og dermed ikke kunne fremlegge en attest for slik sertifisering. Valgte leverandør fremla i stedet en samsvarserklæring fra en revisor, som bekreftet etterlevelse av ISO 9001:2015. I tillegg var det vedlagt et tilbud på bistand til å etablere et ledelsessystem i henhold til ISO 9001. Nemnda viste imidlertid til (avsnitt 41) at det ikke var valgte leverandør, men datterselskapet Kvikk Vask & Rens AS, som skulle utføre oppdraget. Et flertall i nemnda fant dermed at nevnte dokumentasjon ikke var tilstrekkelig, og viste (avsnitt 42) til en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2018 om at et slikt kvalitetssikringssystem må gjelde hele leveransekjeden.
Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av to rammeavtaler for telt til personell. Konkurransen var kunngjort etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Klager anførte at konkurransen var kunngjort etter feil regelverk, samt at det ikke var adgang til å kunngjøre rammeavtalene med varighet på ti år. Klagenemnda kom til at det ikke forelå særlige omstendigheter som begrunnet en avtalelengde på ti år. Nemnda viste bl.a. til (avsnitt 62) at en usikker forventning om ledetiden (leveringstid) ikke kan begrunne lengre avtalevarighet enn utgangspunktet etter regelverket.
Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for kjøp av arbeidsklær, sko og verneutstyr. Klager anførte bl.a. at konkurransegrunnlaget var uklart, og at innklagede hadde foretatt en ulovlig tilbudsevaluering. Klagenemnda kom til at konkurransegrunnlaget var uklart, og at konkurransen dermed skulle vært avlyst. Nemnda viste til (avsnitt 31) at det ikke var forutberegnelig for en leverandør at man ikke måtte forholde seg til konkurransegrunnlagets bestemmelser om hvordan bilag 3 (om vareutvalg) skulle fylles ut, og dermed hadde mulighet til å oppnå høyere score på tildelingskriteriet. Nemnda viste videre til (avsnitt 32) at de to som hadde fylt ut skjemaet manuelt i tråd med føringene i konkurransegrunnlaget, hadde fått 6 poeng. Ved å forholde seg lojalt til disse føringene, ble det mer krevende å tilby et bredt vareutvalg/flere produkter. Det ble dermed vanskeligere å oppnå full score på tildelingskriteriet enn dersom alle hadde forholdt seg til føringene i konkurransegrunnlaget. Klager var da ikke i stand til å inngi tilbud på samme premisser, og dette var i strid med likebehandlingsprinsippet.
Bli den første til å kommentere på ""