– Både oppdragsgivere og leverandører har et ansvar for at anskaffelsene gjennomføres på en mest mulig hensiktsmessig måte. For å redusere omfanget av klager vil vi anbefale at oppdragsgiver har god dialog med markedet i forkant av anskaffelsene, særlig når oppdragsgiver skal anskaffe noe nytt eller gjennomføre anskaffelsen på en annen måte enn tidligere. Dette er råd fra partnere Wenche Sædal og advokat Åse Rieber-Mohn i Thommessen – begge Anbud365-kommenatorer. Gjennom dialog øker mulighetene for at de større problemstillingene er tatt tak i før kunngjøring har funnet sted.
Det er registrert en tiltagende praksis at leverandører presser innkjøpere i det offentlige underveis i anbudskonkurranser – og da i økende grad med advokathjelp. Flere innkjøpere har skrevet til oss og bedt oss om å rette søkelyset på dette fenomenet.[i]
Anbud365 har utfordret sine kommentatorer til å mene noe om denne typen praksis.
Påpek feil i tidlig stadium
Sædal og Rieber-Mohn slår i sin kommentar fast at det å klage på konkurranser er en leverandørs privilegium. Klager er sentralt for å sikre at anskaffelsesregelverket følges, og at eventuelle feil kan rettes. Derfor har lovgiver tilrettelagt for klager, eksempelvis ved å opprette KOFA, samt ved å gi begjæringer om midlertidig forføyning oppsettende virkning. Oppsettende virkning vil si at kontrakt kan ikke inngås før domstolen har behandlet saken. Klager må imidlertid selvsagt fremsettes i tråd med god advokatskikk.
Advokatene fremholder at det etter deres oppfatning, er mer kostnadseffektivt å påpeke feil i et tidlig stadium av konkurransegjennomføringen, der det er mulig.
– Det å rette søkelyset mot feil eller svakhetet i anskaffelsesprosesser, på et tidlig tidspunkt (særlig før tilbudsfrist og i alle fall før tildeling), er en måte å unngå unødvendig ressursbruk og kostnader. Videre reduseres oppdragsgivers handlingsrom gjennom anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver kan eksempelvis ikke endre (uheldig, men lovlig) skjønnsutøvelse etter tildeling. Etter KOFA-praksis er terskelen for å avlyse grunnet feil, også høyere etter tildeling har funnet sted. Ofte vil terskelen for å avlyse en konkurranse og starte på nytt sent i prosessen være utfordrende også fra et praktisk perspektiv, særlig for tidskritiske anskaffelser.
Høyesterett la i Fosen-Linjen-avgjørelsen vekt på nettopp spørsmål fra leverandør i avgjørelsen av om det forelå ansvarsgrunnlag for negativ kontraktsinteresse; “Når det etter mitt syn likevel er ansvarsgrunnlag for tilbudskostnadene i denne saken, er det fordi AtB to ganger under konkurransens gang fikk spørsmål som reiste tvil om tildelingskriteriets lovlighet. Spørsmålene burde fått AtB til å tenke igjennom hvordan man skulle kunne foreta en objektiv og etterprøvbar evaluering av drivoljeforbruket.” Mindretallet i saken legger også dette utgangspunktet til grunn, med visse presiseringer, og viser videre til at det er “et grunnleggende hensyn i anbudsretten at mulige feil skal tas opp og rettes så snart som mulig. Det skal ikke lønne seg å tie om uregelmessigheter, for så å gjøre krav gjeldende etter at konkurransen er avsluttet.” Som sitatene viser er det både på oppdragsgiversiden og leverandørsiden incentiver til å påpeke eventuelle feil når de blir oppdaget.
Viktig rolle som sparringspartner
Sædal og Rieber-Mohn har forståelse for at det kan oppleves som utfordrende og ressurskrevende med klager og innspill fra tilbydersiden, og kanskje særlig der slike henvendelser kommer fra advokat. – Vår erfaring, fra leverandørsiden og oppdragsgiversiden, understreker de, er likevel at klager fremsatt av dyktige advokater kan bidra til en mer hensiktsmessig gjennomføring av anskaffelsen og tilrettelegge for korrigering av eventuelle feil, før det er for sent. Advokater har også en viktig rolle som sparringpartner for sine klienter, og ofte vil advokatinvolvering kunne bidra til at tilbyder velger å la saken ligge.
– Både oppdragsgivere og leverandører har et ansvar for at anskaffelsene gjennomføres på en mest mulig hensiktsmessig måte, konstaterer Sædal og Rieber-Mohn. For å redusere omfanget av klager vil vi anbefale at oppdragsgiver har god dialog med markedet i forkant av anskaffelsene, særlig i tilfeller hvor oppdragsgiver skal anskaffe noe nytt eller gjennomføre anskaffelsen på en annen måte enn tidligere. Markedsdialog kan utføres på ulike måter og kan omfatte både muntlig og skriftlig dialog. Enkelte oppdragsgivere velger å gjennomføre leverandørdager, andre sender konkurransedokumentene på høring. Det kan selvsagt fortsatt komme klager og innspill underveis i konkurransen, men sannsynligvis vil de større problemstillingene være adressert før kunngjøring har funnet sted. Videre bør oppdragsgiver svare ut eventuelle spørsmål som stilles av tilbyderne under konkurransen på best mulig måte, slik at man får korrigert eventuelle misforståelser og klargjort ved behov.
Forbedringspunkter
– Leverandørene bør på sin side delta aktivt inn i markedsdialogen, og gjerne etterspørre slik dialog. Videre vil det være en fordel om eventuelle uklarheter og svakheter i konkurransedokumentene påpekes overfor oppdragsgiver, slik at dette kan korrigeres på et tidlig tidspunkt. Etter vår erfaring kan tilbyderne bli enda bedre på å forklare hvorfor spørsmålet stilles, samt hvilket konkret dokument/avsnitt osv. spørsmålet relaterer seg til, slik at det er lettere for oppdragsgiver å forstå hvor skoen trykker og hvilke grep oppdragsgiver eventuelt bør ta, poengterer Sædal og Rieber-Mohn.
[i] En innkjøper-representant skriver bl.a.: «… stadig økende bruk av advokater fra leverandørene sin side, for å få avlyst konkurranse, avvist konkurrenter, eller omgjort tildelinger, sett opp mot hvordan denne stadig økende advokatinnblandingen påvirker resultater, kostnader og gjennomføringen av offentlige anskaffelser.»
Og et eksempel:
«…. fått advokatbrev som rett ut sier at det er gjort alvorlige feil i en anskaffelse (ikke engang i evalueringen / valg av leverandør, men at tildelingskriteriet f.eks. i seg selv er ulovlig), og at vi må tildele avtalen til deres klient»
Bli den første til å kommentere på "Anbud365-kommentatorene (III): Anbefaler god markedsdialog i forkant"