Avrop på rammeavtaler – hvilke regler gjelder?

Av advokat Emilie Mora, KPMG Law Advokatfirma AS

Rammeavtaler er typisk hensiktsmessig dersom oppdragsgiver kjenner sitt behov, men det er vanskelig å fastslå nødvendig omfang, eller eksakt tidspunkt for behovet. En rammeavtale er følgelig ment å være en noe fleksibel konstellasjon. Med fleksibilitet følger ofte en viss uklarhet, og vi mottar jevnlig spørsmål fra både oppdragsgiver- og leverandørsiden om hvilke regler som gjelder ved avrop på rammeavtaler. Verken anskaffelsesforskriften, regelverkets veileder eller praksis fra domstolene eller KOFA gir klare svar på dette spørsmålet. Denne artikkelen oppstiller derfor en huskeliste, besvarer typiske spørsmål og gir noen råd for å bedre prosessene rundt bruk av rammeavtaler i offentlige virksomheter.

I virkedagene i jule- og nyttårshøytiden vil Anbud365 publisere – en hver dag – de fem mest leste artiklene i 2024. Den du kikker på nå, er den 3. mest leste. De forrige sto: 23. des, 27.des, de neste kommer: 2. jan og 3. jan.

Anskaffelsesforskriften § 26-3 angir innledningsvis at dersom alle vilkår fastsettes allerede ved konkurransen om rammeavtalen, skal oppdragsgiver «fastsette en fordelingsnøkkel for tildeling av kontrakter under rammeavtalen». Dersom ikke alle vilkår kan fastsettes på forhånd, angir forskriften at kontrakter under rammeavtalen skal tildeles etter ny konkurranse mellom leverandørene. Reglene for slike nye konkurranser (minikonkurranser) kan være de samme reglene som ble brukt for å tildele rammeavtalen, eller helt andre regler enn konkurransen om rammeavtalen, så lenge reglene er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget. Dette skyldes forutberegnelighets- og likebehandlingshensyn.

I løpet av rammeavtaleperioden har oppdragsgivere kun mulighet til å «presisere» reglene for minikonkurranser, for å kunne tilpasse dem til den enkelte kontrakt. Handlingsrommet innenfor en slik presisering er noe uklart. Det er eksempelvis langt mellom en liten modifikasjon og en vesentlig endring, som jo er ulovlig. Et nytt tildelingskriterium for minikonkurranser som ikke fulgte av det opprinnelige konkurransegrunnlaget vil eksempelvis kunne utgjøre en vesentlig endring, og dermed være ulovlig. En endring i vektingen av tildelingskriteriene for minikonkurransen (dersom vektingen er oppgitt på forhånd) bør derimot kunne aksepteres.

Det er interessant at det ikke finnes veldig mye praksis knyttet til gjennomføringen av avrop verken i domstolene eller i KOFA. Dette kan tyde på at regelverksbrudd ved bruk av rammeavtaler ikke blir avdekket i like stor grad som regelverksbrudd knyttet til alminnelige kontrakter, da en rammeavtale er et «lukket system» i sin levetid. Det gjør det vanskelig for leverandørmarkedet å etterprøve om alle rammeavtalens avrop blir gjennomført i tråd med anskaffelsesregelverket. For leverandører som er part i en parallell rammeavtale er det også et relevant hensyn å ikke gjøre seg upopulær hos oppdragsgiver med tanke på fremtidige avrop.

Mange praktiske spørsmål reises når et avrop skal foretas. Nedenfor skisseres typiske problemstillinger oppdragsgivere møter i en avropsprosess.

Innledningsvis

Først bør følgende formalia avklares, for å vite om man i det hele tatt kan foreta avropet:

– Er det aktuelle offentlige organet uttrykkelig angitt som oppdragsgiver i rammeavtalen? Hvis ikke kan ikke det aktuelle organet bruke rammeavtalen.

– Er leverandøren som skal få avropet, alternativt leverandørene som skal delta i minikonkurransen, formell part i, og uttrykkelig angitt som leverandør(er) i rammeavtalen? Vær obs på organisatoriske endringer på leverandørsiden, endringer i underleverandørkonstellasjonen mv.

– Hvor mye av rammeavtalens verdi er «oppbrukt» allerede?

Rammeavtaler kan variere stort i form og omfang. Særlig ved omfattende og/eller langvarige rammeavtaler med potensielt mange aktører på både oppdragsgiver- og leverandørsiden, vil et kontraktsforvaltningssystem kunne være til stor hjelp. Her kan alle relevante aktører være registrert og ha tilgang til det som angår dem. Systemet kan også inneholde informasjon om rammeavtalens maksimale økonomiske verdi, så oppdragsgiver hele tiden vet hvilken økonomisk grense man har å forholde seg til, etter hvert som man foretar flere avrop gjennom rammeavtalens levetid. Kjøp utover rammeavtalens verdi kan som kjent utgjøre ulovlige direkte anskaffelser, jf. eksempelvis EU-domstolens sak C-23/20. Oppfølging av klausuler om lønns- og arbeidsvilkår, og miljøforhold bør eksempelvis også registreres i et slikt system.

Neste steg – gjennomføring av avropet

Når det formelle er på plass, bør det tas stilling til punktene nedenfor.

– Faller ytelsen som nå skal anskaffes naturlig inn under omfanget av rammeavtalen?

Det er ikke alltid rammeavtalen tydelig spesifiserer hvilke ytelser den skal dekke, og iblant brukes rammeavtaler videre enn de var ment til. Hvis det er usikkert om det som skal kjøpes inn omfattes – gjør en konkret vurdering og dokumenter vurderingen, ikke for publisering, men som støtte dersom det oppstår spørsmål i ettertid.

– Hvilke regler for tildeling følger av rammeavtalen?

• Dersom alle avtalevilkår og en fordelingsnøkkel følger av rammeavtalen, er dette styrende for tildelingen. Er det eksempelvis fastsatt tildeling etter en «fossefallsmetode», er det ikke adgang til å gå direkte til leverandør nr. 2 før nr. 1 er forespurt.

• Skal det gjennomføres minikonkurranse, skal reglene for dette være fastsatt i selve rammeavtalen eller konkurransedokumentene til rammeavtalen, og disse må følges. Som nevnt er det adgang til å «presisere» disse reglene i løpet av rammeavtaleperioden. Ved gjennomføring av minikonkurranse må alle leverandørene som er part i rammeavtalen kontaktes (med mindre det er gjort en begrensning som er forutberegnelig for leverandørene og ikke bryter med likebehandlingsprinsippet).

Dersom verken rammeavtalen eller tilhørende konkurransedokumenter inneholder regler for gjennomføring av fremtidige minikonkurranser, er det heller ikke adgang til å gjennomføre det, jf. eksempelvis KOFAs sak 2021/615. Her hadde oppdragsgiver angitt i konkurransegrunnlaget at tildeling av kontrakter enten ville gjøres basert på leverandørenes rangering i konkurransen om rammeavtalen, eller ved etterfølgende minikonkurranse. Konkurransegrunnlaget inneholdt en lovlig fordelingsnøkkel og ellers tilstrekkelige kontraktsbestemmelser, men ingen nærmere regler for fremtidige minikonkurranser. Nemnda kom da til at oppdragsgiver skulle tildelt etter rammeavtalens fordelingsnøkkel, og at det ikke var adgang til å gjennomføre minikonkurranse.

Når et avrop er foretatt

I etterkant av et gjennomført avrop, er spørsmålene omtalt nedenfor typiske gjengangere på oppdragsgiversiden.

– Må det utformes anskaffelsesprotokoll?

Dersom det har vært gjennomført minikonkurranse, skal det utformes en anskaffelsesprotokoll som vanlig, jf. anskaffelsesforskriftens § 25-5 (3). Dersom det ikke har vært gjennomført en minikonkurranse, må det heller ikke utformes anskaffelsesprotokoll.

– Må det sendes ut meddelelsesbrev?

Anskaffelsesforskriften angir ikke uttrykkelig at meddelelsesbrev skal distribueres til alle leverandører på rammeavtalen når avrop foretas. Oppdragsgivere har likevel en begrunnelsesplikt etter anskaffelsesforskriftens § 25-1, som ikke unntar avrop på rammeavtaler. Så lenge det er gjennomført en konkurranse, vil leverandørene ha behov for å vite årsaken til at vinnende tilbud ble valgt, og det må derfor også gis en form for meddelelse etter avrop på rammeavtaler ved gjennomføring av minikonkurranse. Dette er også god forretningsskikk på oppdragsgiversiden. Meddelelsen trenger ikke være omfattende, men inneholde en kort begrunnelse som setter leverandørene i stand til å forstå tildelingen.

– Gjelder de samme regler for konfidensialitet og innsyn?

Ja. Ved avrop på rammeavtaler er oppdragsgiver underlagt de samme konfidensialitetsreglene knyttet til leverandørenes tilbud, og kan motta innsynsbegjæringer på lik linje som ved tildeling av alminnelige kontrakter. I realiteten har derimot markedet ofte lite tilgang på en rammeavtales «indre liv», og enkeltavrop blir ofte ikke etterprøvd. Det kan med fordel gjøres mer for å sikre åpenhet rundt også avropsprosesser, og punktet ovenfor vil eksempelvis kunne bidra til dette.

– Er det krav om karensperiode?

Nei, det følger direkte av anskaffelsesforskriftens § 25-2 (2) bokstav c, og det skilles ikke på hvorvidt det har blitt gjennomført minikonkurranse eller ikke. Det er altså aldri krav om karensperiode ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler.

– Må foretatte avrop kunngjøres?

Nei, jf. anskaffelsesforskriften § 21-6 (2).

Særlig for større oppdragsgivere, kan det være en utfordring at et sentralt organ gjennomfører anskaffelsen av rammeavtalen, og deretter overlater den til en kontraktsforvalter eller fagperson som kanskje ikke er like godt kjent med reglene inntatt i konkurransegrunnlaget. For å ivareta rammeavtalens formål, regler og begrensninger kan det derfor anbefales, i tillegg til å ha et kontraktsforvaltningssystem, å ha kontakt med leverandørene på rammeavtalen med jevne mellomrom for å føre en form for statistikk på hvor mange ganger de har blitt kontaktet, hvor mye den enkelte leverandør har fakturert på avtalen mv. Dette kan særlig være nødvendig for større rammeavtaler med mange involverte aktører.

Avslutningsvis er det verdt å vite at dersom det er flere oppdragsgivere i rammeavtalen, og én oppdragsgiver bryter regelverket ved et avrop, vil ikke øvrige oppdragsgivere hefte for vedkommendes regelbrudd.