Konkret vurdering, konkret vurdering, konkret vurdering. Denne anbefalingen – det gode rådet – gjennomsyret dagens Anbud365-seminar i regi av Wikborg Rein. Temaet var avlysningsplikten. Her kunne foredragsholderne opplyse at bakgrunnen for hamringen på de to «gyldne ordene» (innledningsvis i ingressen!) er at det i de senere årene er skjedd en endring i rettspraksis. På seminaret kom en rekke illustrasjoner ved gjennomgåelse av ulike typetilfeller.
Nær 800 hadde meldt seg på til den digitale muligheten for å høre de tre Wikborg Rein-advokatene Torje Sunde, Malene Reinertsen og Patrick Oware om temaet avlysningsplikt. I tillegg var advokatfirmaets møtelokale godt besøkt i anledning seminaret.
Feil og uklarheter
Utgangspunktet er at det ved gjennomføring av en offentlig anskaffelse kan forekomme ulike typer feil. Det kan bl.a. oppstå feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget, det kan foretas ulovlige endringer underveis i konkurransen, og det kan gjøres feil i evalueringen av tildelingskriteriene. Enkelte feil er av en slik art de ikke kan rettes, slik at konkurransen må avlyses.
Domstols- og KOFA-praksis har i de senere år gått fra en tilnærming hvor feil i stor grad medførte avlysningsplikt, til en mer konkret vurdering av feilens faktiske betydning for konkurransen, herunder om feilen har hatt en tilstrekkelig påvirkning på deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen. Parallelt finnes det nyere praksis fra EU-domstolen som også har omhandlet teamet.
«Konkret vurdering»
De tre Wikborg Rein-advokatene oppsummerte rettstilstanden på området, og gjennomgikk enkelte typetilfeller. Disse ble valgt ut med sikte på – om mulig – for å vurdere terskelen for avlysningsplikt.
Begrepet «konkret vurdering» var gjennomgående i foredragene. Oftest oppstår en situasjon der avlysningsplikt vurderes, utfra tre forhold. Det ene er at en leverandør som er med i konkurransen, klager, det andre er at en leverandør som ikke har vært med, klager på feil som har som konsekvens at potensielle tilbydere avsto fra å delta. Men også oppdragsgiver selv kan mene at det er gjort feil, og f.eks. om han er «under angrep» kan han velge å avlyse.
«Teoretisk mulighet» ikke nok
I seminaret ble det understreket at det ikke er nok med en «teoretisk mulighet» for at innvirkningskravet skal gjelde, det må påvises konkrete holdepunkter for at feil kan ha hatt en påvirkning på konkurranseutfall eller deltakerinteressen. En konkret bevisvurdering må til.
Spesielt når det gjelder deltakerinteressen er det viktig å dokumentere en påstand om at feilen har ført til mindre deltakerinteresse og at konkurransen dermed er svekket. Det er jo i og for seg lettvint å hevde at så er tilfelle, men det holder altså ikke.
Typetilfeller
Innvirkningskravet er som regel oppfylt dersom det er foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, ulovlig tildelingskriterium eller feil/uklarheter i konkurransegrunnlaget
Dersom en feil kan rettes, ble det anbefalt at man må sørge for at prosessen er etterprøvbar og transparent. Det vil styrke tilliten og redusere risiko for tvist.
Noen typetilfeller der det er feil som ikke kan rettes, ble også servert. Det gjelder f.eks. feil informasjon gitt underveis i konkurransen, uklart kvalifikasjonskrav, uklar kravspesifikasjon og uklart tildelingskriterium.
Det er også feil som kan rettes, f.eks. kan feil i evalueringen retest ved å gjøre ny evaluering og forhandlinger kan eventuelt gjenåpnes.
Bli den første til å kommentere på "Dagens Anbud365-seminar om avlysningsplikt: Ingen automatikk, konkret vurdering må til"