Av advokatfullmektig Oscar Røseth Lindbäck og advokat Johanne Førde, begge fra advokatfirmaet Schjødt
I et innspill fra Universitetet i Bergen (UiB) til lovutvalget for offentlige anskaffelser den 31. mai 2023 knyttes det noen kommentarer til utformingen av dagens regelverk. Her fremmes det blant annet forslag om å begrense reglene om innsyn i offentlige anskaffelser for å gjøre prosessen mindre arbeidskrevende for offentlige oppdragsgivere, der en gebyrordning nevnes som en mulig løsning.
Ole Henrik Fjeld videreutviklet tanken om gebyr i et leserinnlegg til Anbud365 den 19. juni 2023, der det fremmes flere argumenter rundt mulighetene og fordelene ved å stille krav til gebyr for innsynsbegjæringer i offentlige anskaffelser.
Slik vi ser det, vil en regel om gebyr for innsyn i offentlige dokumenter gjøre det unødvendig vanskelig for leverandører å håndheve sine rettigheter etter anskaffelsesregelverket og det vil være et hinder for nytenking og innovasjon på et område som har behov for revisjon.
Likebehandling og etterprøvbarhet må stå i sentrum
Den klare hovedregelen for innsyn i offentlige dokumenter er at informasjonen skal være tilgjengelig og gratis. I forarbeidene til offentleglova legges det til grunn at informasjon i offentlige dokumenter ikke bør stilles bak betalingsmur med mindre det er særlig kostnadskrevende elementer ved dokumentene det kreves innsyn i. Dette gratisprinsippet er en viktig forutsetning for at kravet til offentlig dokumentasjon får reell betydning.
Ved å stille opp en begrensning i adgangen til å få innsyn i offentlige dokumenter i form av et gebyrkrav, uthules gratisprinsippet på en måte som svekker offentligheten ved anskaffelsesprosesser. Det er vanskelig å se hvordan dette samsvarer med offentleglovas formål, som ifølge § 1 er å “leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen, den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta.” Uten en gratis rett til innsyn, svekkes graden av gjennomsiktighet i offentlige anskaffelser, tilliten til det offentlige og muligheten til å kontrollere gjennomføringen av anskaffelsesprosessen.
Et unntak fra gratisprinsippet stemmer også dårlig overens med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet som offentlige oppdragsgivere plikter å overholde ifølge anskaffelsesloven § 4. Disse reglene skal sikre at alle leverandører gis en lik og reell mulighet til å få innsyn i informasjonen oppdragsgiveren har truffet sin beslutning på bakgrunn av. Det er vanskelig å se for seg hvordan dette kan forenes med en regel om gebyr, som kan ramme skjevt og som vanskeliggjør innsyn i dokumenter leverandører har krav på å få tilgang til.
Særlig små- og mellomstore leverandører vil rammes uforholdsmessig hardt av en regel om gebyr, og spesielt de som er etablert utenfor Norge. Slike leverandører har typisk vanskeligere for å utnytte retten til innsyn sammenlignet med større innenlandske leverandører, som blant annet er grunnen til at EU har innført en regel om gratis innsyn i direktiv 2019/1024/EU. Direktivet artikkel 6 stiller opp en klar regel om at “[t]he re-use of documents shall be free of charge.” I direktivets fortalepunkt 36 utdypes det at “[c]harges for the re-use of documents constitute an important market entry barrier for start-ups and SMEs. Documents should therefore be made available for re-use free of charge and, where charges are necessary, they should in principle be limited to the marginal costs.” Selv om direktivet foreløpig ikke er del av EØS-avtalen, skal det ifølge fortalepunkt 1 forstås som en videreføring av det EØS-relevante direktiv 2003/98/EF, og det er ingen grunn til at Norge ikke skal følge samme minimumsstandarder for dokumenthåndtering som i EU.
Det som fra et norsk perspektiv kan fremstå som en ubetydelig kostnad, kan ha en uforholdsmessig avskrekkende effekt for mindre leverandører som ønsker å benytte retten til informasjon for å håndheve sine rettigheter etter anskaffelsesregelverket, og dermed begrense konkurranse og etterprøvbarhet i anskaffelsesprosesser. Vi frykter derfor at en regel om gebyr derfor vil kunne ramme små- og mellomstore leverandører og leverandører som er etablert utenfor Norge uforholdsmessig hardt.
Det er leverandørene som står for håndhevingen av anskaffelsesregelverket, og en effektiv adgang til etterprøving av oppdragsgiverens valg og vurderinger er avgjørende for deres rettssikkerhet. Derfor mener vi at utfordringer knyttet til innsynsregelverket ikke bør søkes løst gjennom begrensninger i leverandørenes rett til innsyn, men ved å gi oppdragsgiverne de hjelpemidlene og verktøyene som trengs for en effektiv saksbehandling.
Det at oppdragsgivere synes det er arbeidskrevende å behandle innsynsbegjæringer, er ikke en tilstrekkelig god grunn til å begrense adgangen til innsyn i anskaffelsesprosesser.
Utfordringene bør møtes med bedre verktøy, ikke flere hindre
Regelverket om innsyn i offentlige anskaffelser er lite tilgjengelig slik det står nå. Som Fjeld påpeker i artikkelen fra 19. juni 2023, finnes det lite veiledning rundt reglene om forretningshemmeligheter, og oppdragsgivere overlates i stor grad til å gjøre en vurdering av markedssituasjonen og leverandørenes behov. Etter vårt syn er dette et problem som bør løses gjennom et forbedret lovverk og offentlig tilgjengelige verktøy, og ikke ved å skape en høyere terskel for å benytte seg av retten til informasjon.
En regel om gebyr vil antakeligvis bidra til å redusere mengden innsynsbegjæringer, og dermed oppnå målet om en mindre ressurskrevende ordning som blant annet UiB etterspør. For leverandørsiden fremstår dette imidlertid som et uforholdsmessig strengt middel for å oppnå et mål som kunne ha blitt løst på andre og mindre inngripende måter. Et unntak fra gratisprinsippet tar ikke tak i de grunnleggende problemene som ligger i det offentliges saksbehandling, og kan være til hinder for videreutviklingen av regelverket om innsyn i offentlige anskaffelser.
Vi befinner oss på et område som er klar for nytenking og revisjon. Forholdsvis enkle justeringer i saksbehandlingsreglene for innsynskrav i offentlige anskaffelser kan utgjøre store besparelser for offentlig sektor. For eksempel kan det utarbeides felles retningslinjer eller maler for behandlingen av innsynsbegjæringer og sladding av forretningshemmeligheter, enten i form av ikke-bindende instrukser eller i forskrifts form. Det kan også utformes egne regler om innsyn i offentlige anskaffelser som svarer til fagfeltets spesifikke behov, slik som forholdet mellom karensperioden og saksbehandlingstiden for innsynsbegjæringer. I dag vil karensfristen ofte utløpe før innsynsbegjæringen er ferdigbehandlet.
Oppdragsgiver kan også i større grad be om leverandørenes innspill til hvilke opplysninger som bør unntas innsyn som del av tilbudsinngivelsen, herunder å gi veiledning om hvilke opplysninger som typisk er å anse som forretningshemmeligheter og be leverandørene innta konkrete begrunnelser for opplysninger som ønskes sladdet. Dette vil være tidsbesparende for oppdragsgivere når innsynsbegjæringene kommer, og det kan stille leverandørene i bedre stand til å vurdere hvilke opplysninger som det er grunnlag for å unnta fra innsyn. Det er viktig at vi ikke ser på leverandørers krav på innsyn som et hinder for effektiv saksbehandling, men heller som en mulighet til å omforme innsynssystemet på en måte som gjør prosessen enklere for både oppdragsgivere og leverandører.
Systemet for innsyn er ikke ideelt. Det er mange sider ved ordningen som leder til frustrasjon på både oppdragsgiversiden og leverandørsiden, og i likhet med Fjeld mener vi det er veldig bra at det fremmes forslag til hvordan ordningen kan forbedres. Eventuelle endringer i innsynsregelverket må imidlertid både ta hensyn til leverandørenes behov for enkel tilgang til informasjon og oppdragsgivernes behov for effektiv saksbehandling. En regel om gebyr treffer etter vårt syn ikke denne balansen, og utnytter ikke det innovative potensialet som ligger i utfordringene med innsyn.
Bli den første til å kommentere på "Det bør ikke være aktuelt å ta betalt for innsyn"