Av Terje Stepaschko, avdelingsleder Juridisk, Oslobygg KF.
DFØ har utarbeidet nye rutiner for effektiv oppfølging av kontrakter – Nå skal det bli fart på kontraktsoppfølgingen – beste praksis-veiledning lansert – Anbud365. DFØ har i tillegg en alternativ boks for kontraktoppfølging. Det er mulig å sette sammen fungerende innkjøpsmiljøer av disse elementene, men samlet sett er det her så mange nivåer, roller og styringsverktøy at det også er mulig å spore av. Det er uansett viktig å være klar over at god kontraktsoppfølging krever at kontrakter leses og forstås. Dette grunnleggende kravet er det liten oppmerksomhet rundt. I det følgende skal jeg ta for meg flere mulige årsaker til at kontrakter ikke leses, og hvorfor det ikke er bra.
Kontraktsadministrasjon som sikrer priser i henhold til prisskjema, riktig varighet på rammeavtaler, utløsning av opsjoner m.m. er førstehjelp til virksomheter som trenger bedre kontroll. Det er veldig smart å ta i bruk verktøy som forhindrer unødvendig sløvhet rundt kontrakter. Dette er kontraktsoppfølging på grunnivå. Bemanning av innkjøpsfunksjoner kan med dette ta utgangspunkt i andre kunnskapsområder enn kontraktforståelse. Forståelse for systemer, effektberegning og analyse – kombinert med kunnskap om anskaffelsesregelverket – åpner veien inn til slike stillinger. Evnen til å lese kontrakter er ikke en etterspurt ferdighet. For mange blir kontraktsdokumentene nærmest liggende urørt.
Den manglende interessen for selve kontrakten blir forsterket når kontraktsoppfølging blir definert som et ledd i anskaffelsesprosessen. Man kan feilaktig få inntrykk av at kontrakter i hovedsak må følges opp for å hindre brudd på anskaffelsesregelverket. Det er ingen automatikk i at anskaffelsespersoners styrke er å lese og forstå kontrakter. Forbruket i rammeavtaler overvåkes heller ikke av kontraktkompetanse, men av systemer. Andre kontraktuelle forhold kan gi tolkningsutfordringer, men grensen mot anskaffelsesregelverket er ikke et fremtredende problem. Med denne tilnærmingen blir tankene ledet til andre fokusområder enn kontrakten.
Med blikket festet på anskaffelsesregelverket er det heldigvis mulig å få øye på anskaffelsesforskriftens § 8-12 og § 19-1. Der står det at en offentlig oppdragsgiver som hovedregel skal bruke standardkontrakter der det finnes. For å kunne arbeide med offentlig kontraktsoppfølging er det da nødvendig med kunnskap om f.eks. NS 8401, NS 8402, NS 8403, NS 8404, NS 8405, NS 8406, NS 8407 og Statens Standardavtaler. Bestemmelsene i en standard inngår som fragmenter i flere ulike mønstre og det er vrient å forstå den enkelte bestemmelse uten å ha kontroll på helheten. Det er nødvendig med visse egenstudier for å bli en kompetent kontraktsoppfølger. Utfordringen er at personer med dette behovet ofte opplever det som lite givende å lese kontrakter/kommentarutgaver. Mulige ønsker om å lese kontrakt blir overstyrt av triggere som drar mot andre aktiviteter. Det oppstår fort en stilltiende enighet om at det ikke er nødvendig å sette seg skikkelig inn virksomhetens standardkontrakter.
Personer som bør vite mer om standardkontraktene, etterspør regelmessig opplæring på området. Det er her et håp om at PowerPoint-presentasjoner fra advokater eller andre skal gi den nødvendige kunnskap, uten at mottaker trenger å anstrenge seg nevneverdig. Det har erfaringsmessig vist seg at denne metoden ikke har særlig effekt på kunnskapsnivået; selv om det hjelper noe. Det må ligge en genuin interesse og egeninnsats i bunn. En kronisk opplæringsforespørsel blir fort en løpende ansvarsfraskrivelse der skylden for manglende kunnskap kan plasseres utenfor en selv. (Mange prosjektledere både i offentlig og privat sektor kan sannsynligvis kjenne seg igjen her.)
Lojalitet i avtaleforholdet settes høyt på agendaen i innkjøpssammenheng. Lojalitetsplikten betyr at partene til en viss grad skal ta hensyn til den andre parts interesser. Denne plikten kan anvendes som grunnlag for godt samarbeid og er tilsynelatende lett å ta tak i. Forutsetningen for riktig bruk av lojalitetsprinsippet er imidlertid presis kunnskap om de plikter og rettigheter som faktisk følger av kontrakten. Uten en slik forkunnskap er det umulig å vite hva som er lojalitet og hva som følger direkte av kontrakten. Den forutsetningen blir underkommunisert. Feil tilnærming til lojalitetsprinsippet bidrar til at kontrakter ikke leses.
Det er etter dette grunn til å fremheve at god kjennskap til kontrakter er fundamentet i god kontraktsoppfølging. Det krever at man klarer å lese kontrakter. Man må vite at standardkontraktene er utarbeidet med sikte på en balansert fordeling av rettigheter og plikter. Man må vite at rimelighet ble vurdert da disse kontraktene ble utarbeidet av sentrale aktører i markedet. Man må vite at lojalitetsprinsippet ikke kan anvendes som et upresist rimelighetsbarometer.
Uten tilstrekkelig kunnskap om kontrakter er det vanskelig å vite hvilke fakta som har relevans, det er vanskelig å vite når du har behov for ytterligere hjelp til å tolke kontrakten og det er vanskelig å sikre at like tilfeller behandles likt.
De aller fleste leverandører er lojale, men de søker å ivareta sine interesser. Det er en del av anbudsprosessen å se etter mulighetsrom, og leverandører er ofte godt hjulpet av en advokatbransje som suger til seg gode jurister på området. Det er ikke meningen at alle offentlige innkjøpere skal bli kontraktseksperter, men det skal ofte lite til for å heve seg noen hakk. Kontrakter, standardkontrakter og kommentarutgaver må leses; selv om det er strevsomt.
Det er overraskende nok noen personer som har glede av å lese kontrakter. Kontrakts- og entrepriserettseksperter ser mønstre, løsninger og sammenhenger. De leser kontrakter i lys av erfaringer, rettspraksis og teori. Dette er unntakspersoner. Det er derfor ingen grunn til å klandre medarbeidere som ikke havner i flytsonen når de forsøker å lese kontrakter. Det er desto viktigere å påpeke viktigheten av å gjøre nettopp det. Det kan være en trøst å vite at mange andre også sliter.
Teoretiske oppgaver som er kjedelige og krever innsats, har ikke gode kår i dagens internett og mobilverden. Dersom vi skal tro på forskningen, er evnen til å holde på oppmerksomheten på vei mot null. Kunstig intelligens kan være en løsning på sikt, men i mellomtiden må mange av oss rett og slett bite tenna sammen. Som inspirasjon kan du eventuelt også lese dette innlegget om kontrakter av kontraktsrådgiver Tore Magler Wiggen:
Hva er greia med disse kontraktene? – Anbud365
I påvente av kunstig intelligens må vi stole på ekte intelligens. Det er mange typer intelligens i offentlige virksomheter, men ansatte med god kontraktskompetanse er mangelvare. Offentlige virksomheter bør derfor ta godt vare på disse personene. Alternativet er å kjøpe kompetansen fra en advokat – og rådgiverbransje som både etterspør og kultiverer denne kunnskapen. De har virkelig forstått verdien. Målet i det offentlige må være å minimere avstanden til dette kunnskapsnivået. Det gjøres ved at flere tar utfordringen og leser kontrakter – selv om det er dødskjedelig for mange av oss.
Bli den første til å kommentere på "Det er dessverre dødskjedelig å lese kontrakter"